广州市**赁有限公司与广东兴**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州市**赁有限公司（以下简称佑**司）因与被上诉人广东兴**限公司（以下简称兴**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛**三初字第149号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回佑**司的诉讼请求。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取6643.3元（佑**司已预交），由佑**司负担。

上诉人诉称

上诉人佑**司上诉提出：一、原审程序违法，未充分保障佑**司的诉权。首先，佑**司于举证期限内向原审法院提交了《调查取证申请书》，申请调查涉案工程的监理记录。该监理记录完整的记载了涉案工程各环节开工、完工等情况，有利于查清本案事实。该证据保留在案外人佛山**有限公司处，属于当事人因客观原因不能取得的证据。即使佑**司未申请法院调取，在兴**司对该证据复印件不予确认的情况下，为了查明案件事实，法院亦应当依职权调查取证。原审法院直接以佑**司提供的监理记录没有原件核对为由，不确认其证据效力，处理不当。另外，原审法院对佑**司关于调查“张招新”身份情况的申请不予接纳，也处理不当。其次，本案属于双方争议较大、权利义务不明确的案件，不应当适用简易程序审理。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审法院仅凭兴**司提交的《南海区樵山大道BT项目经理部施工队结算》，就认定双方已就涉案工程进行结算，并因该结算文件并未提及延期费用，而合同约定该超期款为“先行支付”，就认为佑**司现主张结算未包含延期费用与约定支付、结算次序不符，是错误的认定。合同约定与合同履行是两回事，一方当事人不按约定支付，违反“结算次序”，可能是双方当事人事实履行中的变更，也可能是一方当事人的一般违约行为，绝不可能因履行与约定次序不符而导致“不必支付”的后果。另外，《南海区樵山大道BT项目经理部施工队结算》中佑**司一方的署名是刘*，其既非佑**司的法定代表人，亦无公司的特别授权，只是为公司结算部分工程款，而该结算表没有说明是最终的结算表。原审法院亦未查清佑**司的施工资质问题。佑**司主张延期费用，兴**司在一审答辩期间否认延期费用，但确认有拖延工期，原审法院未查明由于谁的责任导致工程延期。综上，请求：1.撤销原审判决；2.依法发回重审或改判支持佑**司的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人兴**司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，双方对很多细节并无约定。二、根据“谁主张、谁举证”的原则，应该由佑**司举证，佑**司仅提供复印件，兴**司肯定否认其真实性。在涉案工程的施工过程中，凡是涉及工程量的增加减少，必须要有三方的签名，作为工程结算的依据。对于结算也要有三方的代表签名。佑**司在取得权利的时候，确认对刘*的授权；但是对佑**司不利时，就不承认对刘*的授权。从合同约定看，如果工程延期，兴**司需要先行付款。因此原审判决认定事实清楚，程序也是合法的，请求二审法院驳回佑**司的上诉请求。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。

经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，佑**司的企业法人营业执照记载的经营范围是“机械设备及配件的租赁、维护、安装、技术服务”。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，佑**司在二审期间自认其无相应的施工资质，而从其企业法人营业执照来看也不包括涉案工程的经营范围，故根据前述司法解释的规定，佑**司与兴**司签订的《高支模承包合同》属于无效合同。

关于佑**司请求兴**司支付工程延期费用及滞纳金应否予以支持的问题。本案中，佑**司提供了“坦拱桥、河滨路跨线桥施工进度计划安排”、“工程量及价格计算表（计算：张**）”、“监理日记”等证据，拟证明存在工程延期的事实，并据此主张工程延期费用。经审查，本院认为，首先，在佑**司未提供证据原件予以核对，且兴**司对证据真实性不予认可，亦无其他证据佐证的情况下，原审法院对佑**司提供的“监理日记”的证据效力不予确认符合法律规定。其次，兴**司对佑**司提供的“工程量及价格计算表（计算：张**）”真实性不予认可，由于张**的身份不明确，原审法院对该证据效力不予确认，亦无不当。再者，即使“工程量及价格计算表（计算：张**）”、“监理日记”的真实性可予以确认，在佑**司没有提供涉案工程各细项施工阶段进场、完工、撤场、延期时间的相关签证等证据的情况下，单凭佑**司提供的现有证据无法确认各细项施工阶段的具体工期情况。另外，涉案合同约定“若需延期（即超期）甲方（兴**司）则按每立方米每天0.3元计算补给乙方（佑**司），并先支付超期款”，佑**司主张双方于2013年7月15日就案涉工程结算时并不包含对延期费用的处理与合同约定不相符。因此，在佑**司未提供充分证据证明其诉讼主张依据的事实的情况下，原审法院对佑**司请求兴**司支付工程延期费用及滞纳金的主张不予支持，处理并无不当，本院予以维持。

至于佑**司提出的原审程序违法的问题。经审查，佑**司并未提供证据证明其在一审期间向法院提交了调查涉案工程监理记录的《调查取证申请书》，且涉案工程监理记录并不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条和第十七条规定的人民法院调查收集证据的范围，故佑**司上诉主张原审法院未调取涉案工程监理记录属于程序不当，理由不成立，本院不予采纳。另外，佑**司是于一审法庭辩论终结后提交关于调查“张招新”身份情况的《调查收集证据申请书》，不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款的规定，故原审法院未准许佑**司的该项申请并无不当。

综上所述，佑**司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13286.60元，由上诉人广**赁有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十七日