杨**与黎辉源建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

再审申请人杨**因与被申请人黎**，以及一审第三人佛山市**工程公司（以下简称荷**公司）、佛山市**开发公司（以下简称西**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）佛中法民一终字第2098号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月18日作出（2013）佛中法立民申字第103号民事裁定，裁定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨**及其委托代理人杜**，被申请人黎**、一审第三人西**产公司的委托代理人黎**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年12月23日，杨**向佛山**民法院提起诉讼，请求判令：1.黎**立即向杨**支付建筑工程款余额928297.6元及支付2010年5月27日签订的《协议书》约定的违约金271109.3元；2.黎**向杨**出具某源新村1梯301，2梯501、602及所有杂物房24－38、车库8、10的销售发票、购房合同等办证手续，并支付违约金258363.24元，西**产公司对黎**上述的开票义务承担连带责任；3.诉讼费及评估费由黎**承担。

一审诉讼中，黎**提起反诉，请求判令：1.杨**向黎**支付工程差价415062.38元、超工期赔偿金584937元，荷**公司对杨**的以上债务承担连带责任；2.本诉、反诉诉讼费及鉴定费由杨**承担。

佛山市高明区人民法院审理后，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2012年6月4日作出（2011）佛*法民一初字第18号民事判决：一、黎**应自判决发生法律效力之日起十日内支付工程款235392.33元及利息（以235392.33元为本金，从2010年8月4日开始，按中**银行同期贷款利率计至判决确定还款之日止）给杨**；二、黎**、西**产公司应自判决发生法律效力之日起十五日内开具佛山市高明区某源新村一梯301房、二梯501房、首层24号－38号杂物房及8号、10号车库的房屋销售统一发票给杨**；三、驳回杨**的其他诉讼请求；四、驳回黎**的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费17920元，保全费3970元，共计21890元，由杨**负担18090元，黎**负担3800元；本诉鉴定费38000元，由杨**负担25177元，黎**负担12823元。反诉受理费6900元，由黎**负担；反诉鉴定费15000元，由黎**负担10834元，杨**负担4166元。

二审上诉人诉称

上述判决作出后，杨**、黎**均不服该判决，分别向本院提起上诉。

本院审理后，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2012年11月27日作出（2012）佛中法民一终字第2098号民事判决：一、维持佛山市高明区人民法院（2011）佛*法民一初字第18号民事判决的第二项、第三项；二、变更佛山市高明区人民法院（2011）佛*法民一初字第18号民事判决的第一项为：黎**应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款316456.29元及利息（以316456.29元为本金，从2010年8月4日开始，按中**银行同期贷款利率计至判决确定还款之日止）给杨**；三、撤销佛山市高明区人民法院（2011）佛*法民一初字第18号民事判决的第四项；四、驳回黎**的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费17920元，保全费3970元，共计21890元，由杨**负担16890元，黎**负担5000元；本诉鉴定费38000元，由杨**负担26000元，黎**负担12000元。反诉受理费6900元，由黎**负担6000元，杨**负担900元；反诉鉴定费15000元，由黎**负担13500元，反诉被告杨**负担1500元。二审案件受理费22779.53元，杨**负担6834.53元，黎**负担15945元。

再审申请人称/抗诉机关称

杨**不服上述判决，向本院申请再审称：一、黎辉*兴建的某源新村商住楼和黎辉*商住楼由杨**承包建设，但杨**只负责基建部分（按图纸施工），双方约定工程款按建筑面积计价，黎辉*用房屋抵顶工程款。后黎辉*改变设计，将黎辉*商住楼先由一层四套变更为一层五套，后又变更为一层六套，不仅建筑面积增加，还增加了门窗和间墙等，某源新村商住楼也更改了一些设计（如桩基础等）。工程验收合格后，即使不算增加建筑面积和增加工程量的工程款，黎辉*抵顶给杨**的商品房也比合同约定的工程款少二十多万元。黎辉*认为房价上涨，杨**卖抵顶的房屋赚了钱，拒绝支付工程款，杨**不得已才提起诉讼。一审中，评估机构最初认定设计变更导致面积和工程量增加的费用为766784.14元，未做工程的工程款及材料差价为-26787.44元。黎辉*提出异议后，评估机构根据黎辉*的单方陈述及法院的指示，多次修改评估结论，最终认定设计变更导致面积和工程量增加的费用为681961.11元，未做工程的工程款及材料差价为-284140.87元。一审法院仍没有采信评估报告，而是根据黎辉*伪造的证据及其单方陈述，判决黎辉*仅需支付235392.33元款项予杨**。二审期间，黎辉*承认伪造证据，并承认一审判决算错建筑面积。二审判决虽纠正了该错误，但却又将杨**承包范围外的工程纳入承包范围，重复扣减一审已扣减的项目。且即使该工程没有增加工程量，那按建筑面积计算工程款，杨**能得到的工程款也比一、二审判决的要多。设计变更导致门窗、间墙、基础增加，工程量及工程款显然要高于没有变更前，一、二审判决明显有误，应予纠正。

二、二审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）按约定计算，黎**商住楼的造价为2536238.5元［（3380.4589㎡-396.6488㎡）×850元／㎡］；某源新村商住楼的造价为3800646元（4000.68㎡×950元／㎡）；合计为6336884.5元（2536238.5元＋3800646元）。扣减抵顶楼款5999112元，黎**还欠付337772.5元（6336884.5-5999112元），这还没有计算增加的工程量，一、二审判决所支持的金额却低于上述金额，显然有误。（二）因设计变更导致增加的工程款为489033.53元（不含面积增加的造价）。1.双方约定按图纸施工，按毛坯房交付，大门等由黎**负责。根据建筑施工惯例，设计图纸中没有打勾的分项不属施工范围。一、二审判决将没有打勾本不属于杨**承包的项目，推定为属于杨**承包范围，不计算增加工程，是错误的，鉴定机构作出的（2011）佛*法鉴（评）字第3号评估书（以下简称第3号评估书）中的第18-21项、第54-59项。2.虽然售房部是用抵给杨**的车库装修而成，但该售房部是应黎**的要求而装修，并用于黎**售楼，一、二审均不将售楼部的装修认定为增加工程，有失公平。整个楼盘中，抵顶给杨**的房屋只占总面积的三分之一，如不是黎**要求，杨**不会无故将自己的车库装修成售楼部。杨**承诺自担杂物房修改设计所增加的费用，针对的是变更为杂物房的车库，而非变更为售楼部的车库。黎**提供伪证，自己用红笔在复印的设计图上扩大红线范围。3.售楼人员的费用问题。售楼人员是黎**聘请的，聘请并没有与杨**商量，售楼人员也不受杨**的约束。事实上，如果售楼人员帮杨**售出一套房，则杨**额外给300元提成。不管是从售楼人员的聘请，还是从售楼的面积，二审判决判令让杨**承担售楼人员一半的费用，明显有失公平。4.评估是法院依法委托，评估机构根据双方提交的设计图纸和评估惯例，结合现场勘查，作出评估书，该评估书应作为定案依据。法院不能仅凭主观认为和黎**的单方陈述，就否定评估结论，导致增加工程的工程款为负数，明显有越权嫌疑。5.二审判决支持一审判决认定的230131.06元增加工程款，却又重复扣减一审已扣减的项目，导致增加的工程款为负数，明显有误。其实可以按增加的工程项目来计算增加工程款，这样就不会出现增加工程的造价为负数的情况，但一、二审判决均按扣减的方式计算，多次重复扣减，就出现了工程量明显增加，增加的工程款却是负数的尴尬情况。6.杨**确认第3号评估书中只有第51、52、62、65项（合计95153.88元）不是增加工程，其余的项目均是杨**做的，设计图纸没有打勾要做或者部分改变用材的，均是增加工程，故增加工程的工程款数额为489033.53元（584187.41元-95153.88元）。7.杨**在起诉前，曾委托建筑工程估价人员对增加工程款进行了概算，某源新村商住楼为74974.9元，黎**商住楼为236855元。希望法院在再审时，能委托有资质的鉴定机构根据设计图纸重新鉴定。因此，黎**应付的工程款总额为826806元（337772.5元＋489033.53元）。

三、关于违约金的问题。黎辉源拖延开票办证、拒绝支付尚欠的工程款，导致杨**为工程所借贷款一直无法还清，黎辉源应支付违约金。1.双方于2010年5月27日签订的《协议书》，是双方的真实意思表示，合法有效。双方在协议中约定，如一方违约，应向对方按每日10000元的标准支付违约金。协议签订后，黎辉源以各种借口拒绝支付拖欠的工程款，也不解决开发票的问题，已构成违约，应承担违约责任。杨**在起诉时考虑到约定的违约金过高，就参照相关司法解释的规定，按民间借贷规定的最高利率计算违约金。一、二审判决按同期银行贷款利率计算违约金，仅处理黎辉源强占资金的损失，未对黎辉源恶意违约作出惩罚，属适用法律错误，应改判按银行同期贷款利率的四倍计算违约金。2.关于未开发票办证的违约金问题。双方在合同中约定，工程验收合格后超过8个月因甲方原因导致乙方无法领取房产证的，甲方无条件赔偿乙方的实际损失。该约定属结算条款，即使合同无效，也不影响该条款的效力。未开发票的房产（价值1497107元）是2009年10月13日竣工的，故黎辉源应从2010年6月14日开始承担未开发票的违约责任。

四、关于追究黎**做伪证的法律责任。黎**为减轻责任，伪造证据，变造佛山**产管理局出具的《房屋面积测量成果报告书》，扩大杨**承诺自行承担费用的车库改杂物房的红线范围，应依法对其处以罚款和行政拘留，并承担相应的诉讼费用。

再审请求：1.变更佛山**民法院（2012）佛中法民一终字第2098号民事判决第一项判决为：黎*源自判决发生法律效力之日起十日内支付工程款826806元及利息（以826806元为本金，从2010年8月4日开始，按中**银行同期贷款利率的四倍计至判决确定还款之日止）给杨**；2.加判“黎*源应向杨**支付迟延开票办证的违约利息，按未开发票抵顶工程款的房款金额1497107元按人民银行同期贷款年利率自2010年6月14日起计至实际开具发票之日；3.诉讼费用全部由黎*源依法负担。

再审被申请人辩称

黎辉*答辩称：杨**的再审请求，无事实和法律依据，应依法驳回。

一、关于增加工程的工程量和造价问题。（一）杨**对于增加工程的确认方法是错误的。杨**在一审第一次庭审时承认所有套间的入户大门、房门、厕所门、厅与厨房之间的推拉门、梯间防盗对讲门等，不是其施工。案涉工程的设计师崔**也出庭对案涉工程的设计说明进行了解释：“建筑设计说明的图纸分两部份，左边部分是工程的总说明，说明工程的概况和有关工程项目的施工方法，不用打‘√’，是必做部分，作为实际施工所采用的材料、方法及尺寸是以图纸分部标准说明为准。而右边部分是在图纸顶端写着‘各部构造做法选用表﹤凡有√者为本工程选用做法﹥’，工程项目在施工时就采用相对应的那种材料及施工方法进行以打‘√’形式进行选择。”“就建筑房地产工程而言，所有靠外墙的门、窗是必做项目，如果不做，审图站审图都不能通过，也不能通过质监站和规划部门的验收，在《建筑承包合同》中如没有特别约定由甲方自行施工的，就一定由包工包料的承包商完成。”（二）杨**以设计说明左边的门窗相关栏没有打“√”为由，认为某源新村商住楼的所有门、窗都是增加工程，这是不成立的。图纸中墙体、外部装修、室内装修、屋面、等都没打“√”，如果杨**的理由成立，那么这些都应该是增加工程，这显然是不可能的。（三）《建筑承包合同》第六条甲方责任第5款约定：“负责……防盗门、套间大门、梯间大门、化粪池排污、绿化……等工程的有关费用。”而其它如房门、厕所门、推拉门、铝合金窗等，并未约定由甲方（黎**）施工，但这些项目在设计施图纸中却有标注，那就意味着应由乙方（杨**）施工。（四）第3号评估书中门窗类的增加工程项目为51-68项，合计价款为427238.91元。承包方不可能在没有发包方指示的情况下，自行垫资修建合同外的工程。杨**在此过程中，甚至在最早的诉状中，都没有提及上述工程为增加工程，表明杨**知道这些工程是其承包范围。因此，某源新村商住楼中，不应作为增加工程的项目为第3号评估书中的51-68项，合共427238.91元。

二、关于黎辉源商住楼增加工程的造价问题。（一）因设计变更导致的工程量增加。1.杨**认为第3号评估书中的1-14项反映的是黎辉源商住楼由原设计的一层四套改为六套而增加的工程，这是错误的。该评估书中的4-14项，对应的是首层至三层的外飘梯增加工程项目。改变房屋套数，只会影响墙和门的数量，并不会改变基本结构，也不会增加钢筋混凝土工程、楼面工程以及柱面工程。第3号评估书中的4-14项，涉及的却是结构、楼梯、混凝土、楼面、抹灰等项目。结合评估公司的工作人员的意见可知，第3号评估书中的1-3项反映的是由四套改为六套而增加的工程，4-l4项是首层至三层的外飘梯工程，应予扣减。2.因图纸修改，黎辉源商住楼的门窗工程的工程量有增减。（1）塑钢门（M4）实际减少了13樘，评估书中少减了5樘，应扣减少减的工程款5268.95元（1053.79元／樘×5）。（2）新图中增加的推拉窗（C2）应为5樘，评估书中多认定了4樘，应扣减工程款1753.52元（438.39元／樘×4）。（3）新旧图纸中推拉窗（C7）的数量都是l0樘，评估书却将这认定为增加工程，该项的1972.76元应予扣减。（4）在新旧图纸中，飘窗（C4）都是35樘，但实际施工中将其中10樘改为了推拉窗（C1），二者的差价1826.6元应予扣减。3.第3号评估书中的34-35项，没有事实依据。新旧图纸中的立面图标的都是“A、虾肉色纸皮石”和“B、白色纸皮石”，杨**实际采用的却是白色和三色外墙纸皮砖。纸皮石的成本远高于纸皮砖，但评估结果却相反，故该两项合计7322.71元应予扣减，并应根据第5号鉴定（补充说明）中的57-60项的评估结果扣减材料差价14054元。（二）施工中增加的工程。1.关于桩基础部分。桩基础属杨**承包范围，施工队是由杨**单方聘请。因施工不规范，导致部分桩不合格，须补桩，由此产生的费用显然应由杨**负担。即第3号评估书中的69-72项，共4494.33元应予扣减。至于首层的工程量增加问题，则是因杨**在原基础樑、承台建好后，才提出要修改首层车库、杂物房，这必然要增加部分承台和基础樑结构。杨**也已承诺增加的费用由其承担，故第3号评估书中的73-76项，共18043.45元应予扣减。2.如前所述，门窗工程属于杨**承包范围，不属于增加工程。3.对于两个车库改为售楼部的意见，与黎辉源一审时的答辩意见一致，是杨**根据其需要而改装，相关费用应由其自担，第3号评估书中的36-50项共计34515.Ol元，应予扣减。

三、关于4000元测量费的问题。建筑楼宇完工后，需要进行验收测量，会产生测量费。双方在合同第七条约定，承包人负责整个建筑验收资料的收集、整理和各类试件送检等工作及相关费用。因此，测量费应由承包人杨**负担。

四、关于尚欠工程款的违约金问题。在《协议书》中约定10000元／天的超期罚款，是为了能早日完成验收、备案。但事实上，黎辉源只欠杨**20多万元的工程款，而杨**却一直未为价值三千多万元的楼宇办理竣工验收备案。如果按合同约定，应是杨**赔偿黎辉源违约金。

五、关于未开发票办证的违约金的问题。杨*见售出房屋的款项已基本收齐，确实有两间套房和部份车库、杂物房的发票未开出，但这是因杨*见没有及时整改，导致主体工程延迟验收；且杨*见又不和黎辉源对数，违约在先，黎辉源当然不应承担违约责任。

西**产公司答辩称：答辩意见与黎辉源一致。

荷**公司在再审期间没有发表意见。

杨**、西**产公司、荷**公司在再审期间没有向本院提交新的证据。

黎**在再审期间向本院提交了以下证据：1.《申请书》一份，证明因杨**恶意拖延工程整改工程及备案时间，黎**除口头向荷**公司以及高**监站、西**产公司等负责人反映督促外，还于2009年12月30日以书面形式向荷**公司负责人反映，要求其责成杨**尽快完成项目整改，并组织总检备案。2.佛山市**院有限公司出具的《补充证明》（落款时间为2014年4月22日）、《设计变更单》，以证明在双方签订《建筑承包合同》前，黎**商住楼的3-7层已改为每层五套房，并不是由每层四套房改为六套房。3.佛山市**院有限公司出具的《证明》（落款时间为2012年2月29日）一份，以证明建筑设计说明中的第七条，仅是说明门窗的施工方法与施工规范，门窗如建筑结构一样是建筑工程必做项目，对于由谁来负责做，应视建筑施工合同。4.工资签领表二份，以证明在2009年2月21日至2012年1月20日期间，黎**向欧*求支付工资的情况。5.欧*求出具的《证明》，证明欧*求是双方共同聘请的售楼人员。6.住户及售楼人员出具的《证明》一份，以证明两栋楼宇中，有部分房门、推拉门没有装配，还存在偷工减料的情况。7.照片11张，以证明外墙及楼梯、梯间内墙用料的真实情况。8.杨**签名的委托书、佛山**民法院出具的《收据》以及银行的转账凭证，以证明（2012）佛中法民一终字第2098号民事判决已执行完毕。

杨**质证认为：以前没有见过证据1，对该证据不予确认。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，根据《设计变更单》也看不出具体的变更内容，杨**处并没有每层为五套房的图纸，故对于《证明》也不予确认。对证据3不予确认，两套图纸是同一个公司设计的，建筑说明是通用表格，图纸中没有打钩的就不属于合同范围。对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，从字迹看是同一个人书写的。对证据5的真实性、合法性、关联性不予确认，区某求不可能写得这么详细。对证据6的真实性、合法性、关联性不予确认。证据7的照片之前提供过了。对证据8没有意见，杨**没有申请执行，是杨**将资料交给黎**，黎**到法院划的钱。

西**产公司对黎**提交的上述证据无异议。

荷**公司没有发表质证意见。

本院对黎**提交的上述证据认证如下：黎**提交的证据1、3、4、5、6、7均是复印件，没有提供原件核对，而杨**又对上述证据的真实性提出了异议，故本院对黎**提交的上述证据的真实性不予确认。黎**提交的证据2中的《设计变更单》只能证明黎**商住楼的设计有变更，但不能证明就是将该楼3-7层改为每层五套房，佛山市**院有限公司出具的《补充证明》与该公司此前出具的《证明》（落款时间为2011年3月3日）的内容相互矛盾，故黎**提交的证据2不能达到其证明目的。

本院查明

本院再审查明：2008年7月12日，黎**与杨**签订了一份《建筑工程施工承包合同》，该合同的内容为：黎**将其自有的位于佛山市高明区某号“黎**商住楼”（加建二至七层，总建筑面积为2828.5㎡）和挂靠西**产公司的“某源新村”商品楼（总面积为3977㎡）等两项的基建工程发包给杨**施工。总承包价（包工包料）为6182375元，其中，“黎**商住楼”承包款为2828.5㎡×850元／㎡u003d2404225元，“某源新村”商品楼造价为3977㎡×950元／㎡u003d3778150元，双方约定该承包价不受相关的建筑材料之市场价格的变动而变动，而且，杨**所做的工程造价按实际总建筑面积结算。总承包款实行以杨**所建的“某源新村商品楼”的楼房相应面积（包含套内面积加分摊面积），计价足额抵顶给杨**以作相应的建筑总造价（实际以多除少补的原则实施差额补偿）。在办理房产证过程中，所涉及的法定属于杨**的有关费用与黎**无关（该抵顶价格不包含防盗网、防盗门、套间大门等费用，以上费用将根据黎**到时据实费用开支分摊到个套间内）。某源新村商品楼内顶楼的楼宇包括水、电安装费用的单价分别是地下车库为4500元／㎡，二至七层均楼价为2300元／㎡。承包工程的建造期限（含晴、雨天计）分别为“黎**商住楼”为八个月，即自该工程开工日起计八个月时间止，“某源新村”商品楼为十个月时间，即自桩基础开挖之日起至以后的第300天止，“某源新村”商品楼框架封顶后再到“黎**商住楼”开工，如超期时间在20天范围内，黎**则以500元／天的罚款扣罚杨**，如超期时间在21天至40天，黎**以1000元／天扣罚杨**，如超出41天以上的，黎**则以2000元／天扣罚杨**，假若杨**在施工过程中连续停工超过15天时（不含不可抗力因素和因黎**方原因耽误施工的除外），即视为杨**方违约，黎**有权终止合同，并根据施工进度进行结算，只给杨**所完成总进度造价的50%折合相应楼宇面积的金额数量。为了使楼宇能得到最大限度的升值，双方就楼宇部分项目建造作出如下特别要求（注：在没有特别约定的，一般都以图纸标准规范进行施工，但如果图纸上没有标注清楚的，则以双方根据有关建筑条例约定为准）：1.所有梯间墙均采用粘贴50×50耐磨抛光砖，其品质是“优等品”以上，品牌待定，梯级砖则采用与梯间内墙耐磨抛光砖相搭配的梯级砖粘贴，而楼梯扶手采用铁铸花和实木搭配的扶手；2.外墙采用的外墙砖为优等品，其实际品牌以双方约定为准；3.墙体砖改为一级红砖，且砖型必须平直及较硬；4.套间室内墙面施工办法是粉刷面，……；5.套间室内楼面施工办法是将室内所有建筑废料铲除，清扫干净，屎斗免装配；6.在施工过程中，每个厨房均相应预留一个抽油烟机排气管口，而每个靠外沿的房间，统一留有冷气管入口和装配一条一寸大白色的排水及相关弯头；7.以上所提及的施工材料及价格，要保证在当地该行业价的中等以上，但不能最高，而且两座楼所用材料必须是一致的。黎**的责任：1.负责楼宇前期的规划报建工作及其费用（本合同已约定的除外）；2.负责提供施工所需的水、电源到施工工地旁，根据《中华人民共和国建筑条例》等有关法规的所定的属于黎**的一切责任和义务（本合同约定的除外）；3.负责在根据杨**施工过程中，属于黎**责任的各项协调工作；4.负责根据杨**的要求，按当地当时房地产销售价格出具售楼发票给杨**或楼宇业主（属于杨**售房业主）办理房产证等事务；5.负责有关工程的桩基础的动测、静载试压、水、电、防雷、防盗网、防盗门、套间大门、梯间大门、化粪池排污、绿化、工程监理、利润税、建筑税费等工程的有关费用；6.负责按时拆除原作为修理厂内所有地上物（围墙除外），将地块交给杨**施工；7.在“黎**商住楼”加高二至七层中，杨**只负责按图按质量施工，如因原来基础或首层质量引起的质量问题，杨**一概不负此责任，……。杨**的责任：……3.杨**具体负责的费用包括所有的建筑材料费，各种人工费，所有的机械设施费，施工过程中所耗用的水、电费、排栅以及施工围墙搭建的材料、人工费，楼宇因加建而需拆除的各项水泥制件及砖墙等费用，以及包括没有在本合同约定，而根据目前有关建筑规范要求由杨**负责的一切费用；……5.负责免费将“黎**商住楼”已建的首层外墙马赛克铲除，并重新贴上与新加建部分相一致的外墙砖；6.拆除黎**原修理厂的围墙及在施工前的建委等部门的开线费及水泥地面破障等有关费用。特别约定：1.由于本合同双方是按照固定价款结算工程造价，而且是杨**包工包料进行施工，黎**支付工程款是以抵顶房屋的方式支付给杨**，因此，双方均自愿放弃因合同效力等争议时对工程造价进行重新鉴定的民事权利，合同签订后，任何一方均不得对工程造价提出异议；2.如果因黎**原因导致杨**或者售楼业主无法实现对所抵顶工程款房屋的所有权（即工程验收合格后超过8个月因黎**原因导致无法领取房产证），黎**无条件赔偿杨**的实际损失及按杨**实际损失10%的违约金给杨**；……。其他约定：1.杨**自合同签订后的当天，必须交给黎**200000元作为保证金，待杨**建造完成“某源新村”第六层楼板后，黎**即还100000元给杨**，直到建造完成顶层楼板后全部退清给杨**……；……。本合同如有未尽事宜时，增减工程（如桩基础地质资料超深度），则按时价结算，以达到完满解决为止（其余约定详见该合同）。

合同签订当天，杨**向黎**交纳了保证金200000元。2008年8月5日，杨**开始组织进行某源新村工程的施工；2009年6月3日，高明区建筑工程质量安全监督站对某源新村进行工程初检，并出具了《工程初检质量整改通知书》；某源新村《建筑工程竣工综合验收表》上的竣工时间为2009年5月5日，佛山**建设局验收合格的时间为2009年10月13日。

2008年12月18日，杨**开始组织进行黎辉源商住楼工程的施工；黎辉源商住楼《建筑工程竣工综合验收表》上的竣工时间为2009年8月15日，佛山市高明区建设局验收合格的时间为2009年10月13日；2009年9月4日，高明区建筑工程质量安全监督站对黎辉源商住楼进行工程初检，并出具了《工程初检质量整改通知书》。2010年5月20日，某源新村无障碍设施子部分工程经责任各方验收合格。

2010年5月27日，黎辉源与杨**签订了一份《协议书》，双方就黎辉源开发的某源新村和黎辉源商住楼加建二至七层等两项工程完成组织验收备案工作的有关事情达成如下协议：1.黎辉源要在收到以上两幢楼验收备案表等有关合格证两个月内，完善由监管账户内取出支付杨**所存入的有关某源新村监管账户内的首付二成按揭保证金付清给杨**，另外，还要在收到以上两幢楼验收备案表等有关合格证后叁个月内，支付原告双方签订的有关《合作协议书》中抵顶工程余款（杨**还未顶够数的约200000元），如不按时支付，则每推迟一天罚款10000元给杨**；2.杨**必须在6月4日前积极组织有关该楼总验收工作，并保证以上两幢楼的有关验收备案表等资料要在总检验收后两天内递交到去建设局备案，否则每推迟一天罚款10000元给黎辉源。

杨**挂靠荷**公司承建的某源新村和黎辉源商住楼加建二至七层两项工程总检验收资料于2010年5月31日递交到高明区建设局备案。2010年6月3日，某源新村工程及黎辉源商住楼加建二至七层工程完成竣工验收备案。

原佛山**产管理局直属管理所于2009年12月25日出具黎辉源商住楼《房屋面积计算核准》（测字090903678），黎辉源商住楼总建筑面积为3380.52㎡。黎辉源商住楼加建二至七层前，首层建筑面积411.4㎡。某源新村的总建筑面积为4000.68㎡。

经杨**申请，一审法院依法委托佛山市顺**有限公司对案涉工程因设计变更导致面积增加和工程量增加的工程造价进行评估，该公司于2012年2月14日向一审法院出具了第3号评估书（最后定稿），并于2012年2月28日出具了第3号评估书的补充说明。第3号评估书的评估变更费用汇总为681961.11元，其中分部分项工程变更评估价为584187.41元，某源新村增加建筑面积而增加的工程款为22302.2元，商住楼增加建筑面积而增加的工程款为75471.5元（具体分部分项工程量价额详见该评估书）。第3号评估书的补充说明是根据杨**认为有异议、遗漏的部分所做的鉴定评估项目，增加工程价为18506.19元。杨**共花去鉴定费38000元。2012年4月10日佛山市顺**有限公司向一审法院出具复函，说明在上述评估鉴定中，某源新村首层车库与杂物房调整设计方案后导致工程款增加的项目为：序号36、38-50，合计28650.09元。

经黎**申请，一审法院依法委托佛山市顺**有限公司对杨**实际施工工程量的变更未做工程量工程款及材料差价进行鉴定，该公司于2012年2月14日向一审法院出具了（2011）佛*法鉴（评）字第5号鉴定评估书（以下简称第5号评估书）（最后定稿），并于2012年2月28日出具了第5号评估书的补充说明。第5号评估书中的变更评估价总额为-40002.75元（具体分部分项工程量价额详见该评估书）。第5号评估书的补充说明是根据黎**认为有异议、遗漏的部分所做的鉴定评估项目，其变更评估价合计为-284140.87元。黎**共花去鉴定费15000元。

另查明，黎**与杨**签订《建筑工程施工承包合同》后，经黎**同意，“某源新村”的桩基础、每层的结构、杂物房等的设计图被修改；“黎**商住楼”的设计图被两次修改，由一层四套改为一层六套（最后设计图的出具时间在2009年3月13日以后），楼梯扶手原来为木扶手现更改为不锈钢扶手，楼梯间墙体原贴50×50抛光砖现更改为24×40抛光砖。外窗原为塑钢窗现更改为铝合金窗，外墙砖更改为砖红色多彩砖。在施工过程中，2008年11月18日，杨**与黎**经对账，双方确认黎**欠杨**1935.6元杂费。黎**通过房屋抵顶工程款的形式已抵顶5999112元工程款给杨**，黎**至今尚未将佛山市高明区某源新村一梯301房、二梯501房、首层24号-38号杂物房及8号、10号车库的房屋销售统一发票开具给杨**。

在案涉工程的施工期间，黎辉源共为杨**垫付了水费7634元、电费11010.22元。黎辉源为某源新村安装了2050×950规格的门36套，为黎辉源商住楼安装了上述规格的门30套。案涉工程竣工验收时，某源新村各套房内的入户大门FM1、房门M-1、卫生间门M-2、M-3和餐厅与厨房之间M-7或M-4的塑钢推拉门以及梯间塑钢门M-8等门是没有装配的，厨房的外墙和各房间的外墙均没有预留抽油烟的排气管洞口或空调管洞口；黎辉源商住楼各套房内的入户大门M1、房门M2、厨房门M3、楼梯防盗大门M4都没有装配，首层没有铲除原有批荡和马赛克，首层外墙砖是在原有的马赛克面上直接粘贴上去的。

2009年3月30日，杨**在某源新村首层的施工图纸上写了一份《承诺书》，其内容为：“此首层平面修改图中的红线范围内是我杨**本人根据楼宇销售等要求，即根据本人意愿要求某源新村开发商黎**到有关部门申请修改的，并承诺因此修改方案造成有关费用及其他不良影响或损失时，一切均由本人负责承担，与黎**及西安**发公司无关。”

2008年11月18日，黎辉源与杨**签订《关于某源新村基建过程中黎辉源、杨**款项对照表中》一份，确认杨**代黎辉源支付桩基础增加部分工程款47986.2元，实黎辉源欠杨**1935.6元。黎辉源、杨**在该表上签名，落款时间为“结算时间：2008年11月18日”。

根据于2009年6月3日，高明区建筑工程质量安全监督站就某源新村工程发出《工程初检质量整改通知书》，需要整改的内容为：某源新村散水台阶散水未做，滴水线深浅不一，门油漆粗，玻璃胶粗，墙、梁交接处有裂纹，门窗角墙体有裂纹，地漏坡度不够，透气管未做管卡等。2009年9月4日，该站就黎辉源商住楼发出《工程初检质量整改通知书》，需要整改内容为：散水台阶散水未做，滴水线深浅不一，水落管清洁度差，休息平台缺10CM防护板，扶手平直段宽度超0.5米时高度不够1.05米，百叶窗无挡水下压条，墙、梁交接处有裂纹，消防管道未用支架架超或支架未固定于楼板，未油红漆或者脱落。

在售楼过程中，黎**、杨**雇请区某球负责销售，黎**支出人工工资及其他费用合共19315.7元。

2009年11月22日，广东省**山分院出具某源新村《隐蔽工程测量、建筑物竣工测量成果报告书》，某源新村《建筑物属性成果明细表》显示日期为2009年11月，图名为竣工图。杨**为此支出4000元测量费。

黎**在一审诉讼中陈述称，案涉工程的建材有部分是其同意和选择的，有部分不是。

在二审诉讼中，杨**、黎**均陈述向购房者交付的是毛坯房。杨**承认售楼部原属抵顶其工程款的车库，后改为售楼部，现仍属杨**所有及使用。

本院认为

本院再审认为：本案系建设工程施工合同纠纷。最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。”根据上述规定，本院对黎**在答辩时提出的主张，均不予审查。根据杨**的再审请求，本案再审的争议焦点是：一、案涉工程的总价款数额；二、杨**已收取的工程款数额；三、黎**是否应支付迟延付款和未开购房发票的违约金；四、售楼支出应如何负担。

一、关于案涉工程的总价款问题。

1.《建筑工程施工承包合同》约定的价款。根据《建筑工程施工承包合同》的约定可知，黎辉源商住楼的承包单价为850元／㎡，某源新村商品楼的承包单价为950元／㎡；上述价格不受相关的建筑材料之市场价格的变动而变动，杨**所做的工程总造价按实总建筑面积结算。根据原佛山**产管理局直属管理所2009年12月25日出具黎辉源商住楼《房屋面积计算核准》（测字090903678），黎辉源商住楼总建筑面积为3380.52㎡。而黎辉源商住楼一层原有建筑面积为411.4㎡，根据双方合同约定，杨**实际完成的黎辉源商住楼的建筑面积为2969.12㎡（3380.52㎡-411.4㎡），可获得工程款为2524092元（850元／㎡×2969.52㎡），工程款就应为2523752元（850元／㎡×2969.12㎡）。某源新村的总建筑面积为4000.68㎡，杨**可获得的某源新村的工程款为3800646元（950元／㎡×4000.68㎡）。上述款项合计6324398元（2523752元＋3800646元）。至于杨**认为二审计算其实际完成的黎辉源商住楼的建筑面积有误及在再审庭审认为没有计算顶层梯间面积的问题。根据双方合同的约定，对于杨**所做的工程造价按实总建筑面积结算，在没有特别说明的情况下，这里的总建筑面积应是指房屋管理部门认定的房屋建筑面积。根据佛山**产管理局出具的房屋面积计算核准，黎辉源商住楼的建筑面积为3380.52㎡，而在加建二至七层前，该房屋一层原有的面积为411.4㎡，二审判决据此认定杨**实际完成的黎辉源商住楼的建筑面积为2969.12㎡（3380.52㎡-411.4㎡）并无不当，本院予以维持。杨**认为二审判决关于其完成的黎辉源商住楼建筑面积的认定有误的主张不成立，本院不予支持。

2.黎辉源商住楼和某源新村商住楼增加工程的工程款。经法院委托评，佛山市顺**有限公司作出第3号评估书，评估结论为分部分项工程变更汇总为548018.21元，但由于鉴定机构只是根据图纸计算增减工程，而并未根据合同约定来判断是否属于杨**承包范围，故对该鉴定报告中涉及的项目应分别分析认定。（1）第3号评估书中的第4-14项涉及的是黎辉源商住楼外飘楼梯的增加工程，根据《房屋面积计算核准》的内容可知，外飘楼梯已计入建筑面积范围，属双方约定的按固定单价计价范围，故上述项目不应再作为增加工程计算。（2）双方在《建筑工程施工承包合同》中没有约定杨**负责的门窗范围，根据建设工程验收的相关规定及建筑行业的惯例，在包工包料的情况下，房屋的外墙门窗一般属于承建方承包范围，故第3号评估书中的第18-21项、第54-59项不属于增加工程。另根据鉴定机构的意见，并结合双方当事人在一、二审期间的陈**，第3号评估书中的第63项（M-5）、第64项（M-6）是间隔阳台与内室之间的门，如前所述，也应属于承建方承包范围，故二审判决认定第3号评估书中的第63-64项不属于增加工程并无不当，本院予以维持。（3）第3号评估书中的第36-50项，是某源新村商住楼首层的改造增减工程，而杨**承诺对于某源新村首层平面修改图中的红线范围内因修改、变更产生的费用由其负责。因此，这部分工程量变更产生的费用不属于案涉工程的增加工程量费用，即第3号评估书中的第36-50项不属于增加工程。属于一、二审判决表述为第26-50项不属于增加工程不当，但经计算，其实际予以扣减的项目金额只是第3号评估书中的第36-50项，故本院对相应结果不予变更。杨**认为售楼部的装修费用属于增加工程，但该售楼部在某源新村首层平面修改图中的红线范围内，其已承诺上述费用由其负担，且该售楼部本就属杨**所有，此后也归杨**使用，故一、二审判决认定售楼部的装修费用由杨**负担并无不当，本院予以维持。（4）杨**确认第3号评估书中的第51项、第52项、第62项、第65项不是其完成，同时又未举证证明第53项、第60项、第61项及第66项系其完成，故二审判决认定第3号评估书中的第51-53项、第60-62项、第65-66项不纳入增加工程计算并无不当，本院予以维持。（5）根据双方2008年11月18日签订的《关于某源新村基建过程中黎辉源、杨**款项对照表》，该表反映黎辉源欠杨**款1935.6元及杨**代黎辉源桩基础增加部分工程款47986.2元。表明双方当事人就桩基础工程（含增加部分工程）已进行结算，该结算是双方的真实意思表示，故双方应按结算内容履行，而第3号评估书中的第69-76项属于桩基础工程范围，二审判决将该部分项目不作为增加工程并无不当，本院予以维持。杨**在再审申诉时提出应对增加工程进行重新鉴定，但第3号评估书系法院依法定程序委托有资质的鉴定机构作出，杨**并没有提交证据证明该评估具有《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列举的情形，故对杨**认为应对增加工程进行重新鉴定的主张，本院不予支持。

根据上述分析，第3号评估书中的第4-14项、第18-21项、第36-50项、第51-52项、第53项、第54-59项、第60-62项、第63-64项、第65-66项、第69-76项均不属于增加工程范围，上述项目对应的工程款应从第3号评估书所确定的增加工程款中予以扣除，即不应计算为增加工程的工程款为519369.69元（44039.78元（第4-14项）＋18770.41元（第18-21项）＋34515.01元（第36-50项）＋44803.44（第51-53项）＋14235.36元（第53项）＋98177.57元（第54-59项）＋78119.28元（第60-62项）＋120718.8元（第63-64项）＋43501.44元（第65-66项）＋22488.6元（第69-76项）］。可计入增加工程的款项为28648.52元（548018.21元-519369.69元）。杨**认为二审判决将一审判决已扣减的项目又重复扣减，导致增加工程款为负数的主张不成立，本院不予支持。

3.关于杨**应做而未做的工程。一审法院依照黎辉源的申请委托佛山市顺**有限公司对杨**实际施工工程量的变更未做工程量工程款及材料差价进行鉴定，该公司作出第5号评估书。一审法院根据该评估书及双方合同的约定，并结合第3号评估书的内容，认定杨**未做工程的工程款为11111.61元并无不当，本院予以维持。

综上，杨**应收的工程款数总额为6341934.91元（6324398元＋28648.52元-11111.61元）。

二、关于杨**已收取的工程款数额问题。根据建筑工程施工承包合同》的约定，黎**以部分房屋抵顶应付给杨**的工程款。双方当事人对于黎**已以房屋抵顶工程款的形式抵顶了5999112元工程款，并无异议，本院予以确认。另黎**为杨**垫付的税费7634元、电费11010.22元均可在工程款中予以抵扣，视为杨**已收取的工程款。因此，杨**实际已收取的工程款数额为6017756.22元（5999112元＋7634元＋11010.22元）。

三、关于黎**是否应对迟延付款和未开具购房发票支付违约金问题。杨**认为黎**迟延付款，黎**应参照民间借贷案件相关司法解释的规定，按同期银行贷款利率的四倍计付违约金。对此，本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，一、二审判决根据本案的实际情况，判令黎**就尚欠工程款按同期银行贷款利率计付利息予杨**并无不当，本院予以维持。至于黎**未开具购房发票，是否应向杨**支付违约金的问题。由于杨**在本案中并未举证证明因黎**未开具购房发票所遭受的损失，故一、二审判决对杨**要求黎**承担未开具发票的违约金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。

四、关于售楼支出的负担问题。从双方当事人的陈**，欧*求确为双方当事人都销售过房屋，杨**、黎**理应对销售支付予以分担。杨**认为欧*求不是其聘请及其另外向欧*求支付了销售费用的主张，没有证据予以支持，本院不予采纳。对于黎**为销售支出的19315.7元费用，二审判决酌定由杨**负担9658元并无不当，本院予以维持。

据此，黎**应向杨**支付的款项为314520.69元（6341934.91元-6017756.22元-9658元），加上双方确认的黎**欠杨**的1935.6元杂费后，黎**实际应支付的款项（截止二审判决作出时）为316456.29元（314520.69元＋1935.6元）。二审判决认定的黎**欠付杨**的工程款数额并无不当，本院予以维持。杨**认为二审判决认定的数额有误的主张不成立，本院不予支持。

综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2012）佛中法民一终字第2098号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月八日