李*与胡**建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

再审申请人李**与被申请人胡**，一审被告、二审上诉人广东省**程总公司（以下简称化**公司）、广东省**程总公司佛山市高明分公司（以下简称高明分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）佛中法民一终字第2054号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月25日作出（2013）佛中法立民申字第306号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李新的委托代理人梁**，被申请人胡**及委托代理人苏**，化**公司的委托代理人罗*、高明分公司的委托代理人陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年3月22日，胡**向佛山**民法院提起诉讼，请求判令：1.李*、化**公司、高明分公司向胡**支付工程款280万元及拖欠工程款利息（从2011年3月1日起至付清本息日止）；2.李*、化**公司、高明分公司承担诉讼费、保全费、担保费等；3.李*、化**公司、高明分公司对以上债务承担连带清偿责任。一审第四次开庭审理时，胡**变更诉讼请求，并在第五次开庭时再次明确为：1.李*、化**公司、高明分公司支付拖欠的工程款2339229元及拖欠工程款利息从2011年3月1日起至付清本息为止；2.李*、化**公司、高明分公司向胡**退回20万元押金及押金利息，利息从2011年3月1日起至付清本息为止；3.李*、化**公司、高明分公司向胡**退回大型机械进场费6万元及利息，利息从2011年3月1日起至付清本息为止；4.李*、化**公司、高明分公司支付因其原因导致胡**停工的误工费472500元及利息，利息从2011年3月1日起至付清本息为止；5.鉴定费83000元由李*、化**公司、高明分公司承担；6.诉讼费由李*、化**公司、高明分公司承担；7.李*、化**公司、高明分公司对以上费用承担连带清偿责任。

李*提起反诉，请求判令：1.解除双方于2010年7月30日签订的《施工承包协议书》；2.双方按照278020.88元进行结算（按总结算价1232656.38元减去已支付工程款938009.5元，减水电费16626元，减已借出5000元计算）；3.由胡**承担违约金323829元；4.反诉诉讼费由胡**承担。一审第四次开庭审理时，李*变更第二项诉讼请求为按照19117元进行结算。一审第五次开庭审理时，李*变更第二项诉讼请求为按照78020.88元进行结算，即按278020.88元结算的基础上减去20万元的保证金。

一审法院认为

佛山市高明区人民法院一审认为：胡**与李**为未取得建筑施工企业资质的个人，依照《中华人民共和国建筑法》等相关法律的规定，胡**与李**无从事建筑活动的从业资格。且化**公司在取得佛山市高明区丽日名都一期1-5#楼（以下简称丽日名都一期1-5#楼）工程的承包权后，指定转包给高明分公司承包建设，高明分公司又将上述工程的土建部分分包给李*施工队。李*施工队又将上述土建部分工程转包给胡**承包建设。胡**及李**无从业资格而承包建设案涉工程，且案涉工程经过非法转包、违法分包等，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，胡**与李*签订的《施工承包协议书》及《施工承包补充协议》应认定为无效合同。

虽然胡**与李*签订的合同无效，且胡**未实际完成全部建设施工工程。但是胡**已经实际部分履行双方签订的合同中关于承包建设丽日名都一期1-5#楼土建及装饰工程，且双方同意对已完成的工程通过造价鉴定的方式进行结算。故李*应当按照结算的价款支付工程款给胡**。

庭审中，双方均确定，本案案涉工程是化**公司总承包，化**公司后指定高明分公司实际承包建设，高明分公司取得承包建设权后又将上述工程转让给李*承包建设，李*又将上述工程分包给胡**承包建设。故化**公司、高明分公司、李*存在非法转包、违法分包的行为。按照《解释》第二十六条及相关法律规定，化**公司、高明分公司、李*应当对实际施工人承担连带支付工程款的责任。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”故**依据双方签订的《施工承包协议书》支付给李*的履约保证金20万元应当予以返还，李*对此无异议且同意返还。李*在占用保证金20万元期间所产生的法定孳息应一并返还。故法院对胡**请求李*返还保证金20万元及利息（自2011年3月1日起计至实际付清日，按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算）的诉讼请求予以支持。

庭审中，胡**和李**明确同意按照佛山市高明建信工程**限公司（以下简称建**司）出具的工程结算书（以下简称《结算书》）进行结算。但是建**司出具的《结算书》第五条款列*有部分未计算的项目。经询问胡**和李*，确有胡**已经施工但是未计算的项目。双方同意进行造价鉴定以确定未计算项目的价款。庭审中，胡**与李*确认胡**已完成的施工均是按照施工图纸及设计院发出的变更图纸和工程修改通知书进行施工的，且明确可以通过对施工图纸的工程量进行评估的方式，来确定建**司出具的《结算书》中未计算项目的工程价款。随后，法院委托广东丰**限公司（以下简称丰**司）按照案涉工程施工图纸对已经完成的建设工程进行造价鉴定。丰**司为有资质的鉴定公司，其依照法定程序，按照双方确定的施工图纸及修改图纸，并参考实际施工情况，对本案工程实际已完成部分进行了造价鉴定，并出具了工程造价报告书（以下简称《报告书》）。结论为：一、丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程--未计算部分916569.84元；二、丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程--李*提供材料的价值6169517.85元；三、丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程--设计变更及签证部分，1.设计变更部分为185408.05元，2.签证部分（借工）55702.5元，合计241110.55元。法院认为，上述鉴定是由有资质的鉴定机构，依照法定程序，对本案工程作出的专业性鉴定意见，合法有效，法院予以确认。故按照建**司以及丰**司出具的工程造价鉴定，可以计算出丽日名都一期1-5#楼已完成的工程总造价为9426797.5元（8269117.11元加上916569.84元再加上241110.55元）。

但是按照双方的约定，以及双方庭审确定的事实。在上述总价款中包含了：1.李*提供的材料价款。经鉴定，李*提供的材料总价款为6169517.85元，双方均无异议，法院予以确认；2.土方开挖工程机械费。庭审中双方确定土方开挖工程中开挖机械是由李*提供，且同意扣减，法院予以确认。根据丰**司的回复，土方开挖工程机械费总额为330257.82元；3.电梯井内脚手架工程，但是李*没有提供证据证明该部分工程的价款，亦没有申请进行估价鉴定。考虑到法院委托鉴定时，双方均同意按照施工图纸计算工程量，故法院采信鉴定报告中确定的实际完成的工程量及价款作为定案依据，不另行对实际施工过程中的某一单项工程进行工程价款的增减。故对李*要求扣减电梯井内脚手架的工程价款的请求不予支持。在扣除上述第1和第2项由李*提供或支付的费用之后，即计算出了属于胡**完成的工程价款为2927021.83元（9426797.5元减去材料款6169517.85元再减去330257.82元），故法院确认胡**完成的工程价款为2927021.83元。

胡**对李*已经支付工程款918159.5元的事实没有异议。有异议的部分是19850元打桩款和5000元的借支款。胡**对上述款项由其管理人员签收的事实没有异议，只是认为上述款项不是工程款。法院认为，上述两笔款项的发生均与案涉工程有关，其中19850元的打桩款李*已经实际支付，应当作为李*已经支付的工程款数额。另外5000元的借支款，亦是提前借支的施工工人工资，李*在本案中主张为工程款，不再主张借款，法院予以确认。故李*已经支付给胡**的工程款为943009.5元（918159.5元加上19850元加上5000元），未支付的工程款数额为1984012.33元（2927021.83元减去943009.5元）。李*应当支付剩余工程款1984012.33元给胡**。胡**请求逾期支付工程款的利息，但是胡**实际施工工程并未竣工，双方也未对已完成部分进行工程价款结算，故应当从胡**起诉之日起计算应付工程价款的利息。故李*应当支付以1984012.33元为本金，利率按照中**银行公布的同期同类贷款利率计算，从2011年3月22日起计算至实际付清之日止的利息给胡**。胡**请求从2011年3月1日起计算利息，没有提供证据证明，法院不予支持。

关于胡**请求退回大型机械进场费6万元及利息。法院认为，双方同意通过鉴定评估的方式确定工程价款，故法院只采纳鉴定公司的鉴定结论作为双方结算的依据。对胡**在施工过程中实际所支出的材料款、人工费等成本费用均不进行计算和认证。故法院仅采信鉴定公司确定的工程量及价款，不再单独计算实际支出的各项的工程款。法院对胡**请求退回大型机械进场费6万元及其利息的诉讼请求不予支持。

关于胡**请求的停工损失，法院认为，庭审中，胡**没有提供证据证明停工、窝工具体损失数额，且导致合同无效以及出现停工双方均有过错，胡**请求的停工、窝工损失应由胡**自行承担，故法院对胡**请求停工期间造成窝工的损失不予支持。

关于反诉请求。李*请求解除与胡**签订的《施工承包协议书》，但上述《施工承包协议书》违反法律的有关规定，应为无效合同。无效合同自始无效，故对李*的该项诉讼请求不予支持。

李*请求按照总结算价1232656.38元结算双方的工程款数额。但是庭审中，李*明确表示在建**司出具的《结算书》计算的工程量之外，仍然有胡**已经进行相应的施工但是没有计算在内的项目，且同意委托鉴定机构对该部分工程款进行造价鉴定。故李*请求按照总结算价1232656.38元结算双方的工程款数额明显不当，法院不予支持。

关于李*要求胡**承担违约责任的诉讼请求，法院认为，由于双方签订的《施工承包协议书》为无效合同，李*请求依据上述合同的约定要求胡**支付违反合同约定的违约金，无法律依据。并且李*没有提供证据证明胡**在施工过程中存在违约情形，亦没有提供证据证明李*因胡**违约造成损失的具体数额。故法院对李*请求胡**支付违约金的诉讼请求不予支持。

由于双方签订的合同无效导致无法按照合同约定进行结算，且在庭审中，双方均同意进行造价鉴定。故鉴定费用应当由胡**与李*共同承担。因合同无效双方均存在过错，法院认为双方过错程度相当，故鉴定费用应当由胡**与李*各承担一半。按照鉴定公司出具的证明，鉴定费总计为83000元。应当由胡**承担41500元，由李*承担41500元。胡**已经预交鉴定费6万元，仍有23000元鉴定费用尚未交纳给鉴定机构。故李*应当支付给胡**18500元，支付给鉴定机构23000元。

为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《解释》第一条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、李*应于判决生效之日起十日内支付工程款1984012.33元及利息（以1984012.33元为本金，利率按照中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算，从2011年3月22日起计算至实际付清之日止）给胡**；二、李*应于判决生效之日起十日内退回押金20万元及利息（以20万元为本金，利率按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算，从2011年3月1日起计至实际付清之日止）给胡**；三、化**公司、高明分公司对上述第一项李*的责任承担连带支付责任；四、驳回胡**的其他诉讼请求；五、驳回李*的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费29200元，由胡**负担9200元，由李*、化**公司、高明分公司负担2万元；反诉受理费6157元，减半收取3078.5元，由李*负担；鉴定费83000元（胡**已预交6万元），由胡**负担41500元，由李*负担41500元。

二审上诉人诉称

李*、化**公司、高明分公司不服一审判决，向本院提起上诉。

二审法院认为

本院二审认为：化**公司在取得丽日名都一期1-5#楼工程的承包权后，指定转包给高明分公司承包建设，高明分公司又将上述工程的土建部分转包给李*施工队。李*施工队又将上述土建部分工程转包给胡**承包建设。胡**及李*均无从业资格而承包建设案涉工程，且案涉工程经过违法分包、非法转包，依据《解释》的规定，胡**与李*签订的《施工承包协议书》及《施工承包补充协议》无效。一审判决对此认定正确，本院予以维持。

李*、化**公司、高明分公司上诉主张李*与胡**签订的是劳务承包合同、胡**应收取的是人工费而非工程款。经审查，劳务分包合同是将建筑施工中属于劳务范围的事宜分包给具有相应资质的劳务企业的一种合同，由劳务承包人向发包人提供劳务服务、提供劳务人员，并根据合同约定指挥组织劳务人员完成合同约定的工作，由发包人根据合同约定向劳务分包企业支付劳务费。本案中，李*将丽日名都一期1-5#楼土建装饰全部工程转包给胡**承包建设，胡**要以包工包料的方式承包木工工程、外排架搭设，以包工不包料的方式承包钢筋工程、混凝土工程、装修工程，还要包塔吊、人货梯及全部机械设备和垂直运输设备，其承包范围远远超出劳务分包合同中劳务承包人提供劳务服务、提供劳务人员的内容，故李*与胡**之间系建设工程施工合同关系，而非劳务承包合同关系。李*、化**公司、高明分公司此项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

胡**与李*签订的建设工程施工合同无效，胡**已经实际部分履行双方签订的合同中关于承包建设丽日名都一期1-5#楼土建及装饰工程，且该工程通过了工程竣工验收，质量合格，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，并且双方同意对已完成的工程通过造价鉴定的方式进行结算，故李*应当按照结算的价款支付工程款给胡**。李*等在2012年11月30日《被告就丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程造价鉴定细项说明》中确认建信公司以及丰**司出具的工程造价鉴定，认可丽日名都一期1-5#楼已完成的工程总造价为9426797.5元，胡**对此没有异议，故本院对上述案涉工程总价款予以确认和采信。上述案涉工程总价款扣除李*提供的材料价款6169517.85元、李*提供的土方开挖工程机械费330257.82元，剩余工程价款为2927021.83元（9426797.5元减去材料款6169517.85元再减去330257.82元）。李*、化**公司、高明分公司上诉主张2927021.83元应由化**公司、高明分公司、李*、胡**、李*共同组成，胡**不应享有管理费、安全防护文明施工措施费、利润、工程保险、规费等费用。经审查，首先，化**公司、高明分公司、李*、胡**对案涉工程是层层违法分包、非法转包关系，胡**是实际施工人，上述当事人以及李*并非是对案涉工程共同施工。其次，胡**作为实际施工人已经部分履行合同项下工程，且工程竣工验收质量合格，双方同意对已完成工程通过造价鉴定方式进行结算，胡**有权按照鉴定结论请求支付工程款。再次，管理费、安全防护文明施工措施费、利润、工程保险、规费等费用属于工程款的项目组成，从《解释》第二条来看，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定获得工程价款，该法条并未明确规定工程价款应该剔除管理费、安全防护文明施工措施费、利润、工程保险、规费等费用。综上，李*、化**公司、高明分公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决确认胡**完成的工程价款为2927021.83元，处理正确，应予维持。李*、化**公司、高明分公司上诉主张胡**应收取的工程款为833108.87元，李*已经全部付清，应驳回胡**的诉讼请求。如上所述，胡**完成的工程价款为2927021.83元，李*仅仅支付部分工程款，尚拖欠工程款未付，故李*、化**公司、高明分公司此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于工程款利息。李*、化**公司、高明分公司上诉主张案涉工程尚未完工也未结算，应从二审判决生效后按照确定的工程款支付利息。根据《解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，胡**起诉时案涉工程未交付、工程价款也未结算，故工程款利息应从胡**起诉之日计算。李*、化**公司、高明分公司该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。

关于李*、化**公司、高明分公司对欠付工程价款的责任承担方式。《解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中胡**是实际施工人，依据合同相对性，李*应对拖欠胡**的工程款承担支付责任；化**公司、高明分公司、李*、胡**对案涉工程是层层违法分包、非法转包关系，化**公司、高明分公司、李*诉讼中一直不提供彼此的工程结算以及工程款支付情况，故化**公司、高明分公司应对李*拖欠胡**的工程款承担连带责任。李*、化**公司、高明分公司上诉主张本案不应审查李*与高明分公司及化**公司与业主的合同关系，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于李*要求胡**承担违约责任的问题。李*与胡**签订的《施工承包协议书》及《施工承包补充协议》无效，李*请求依据合同约定由胡**支付违约金缺乏合同依据。李*没有提供证据证明胡**在施工过程中存在违约情形，亦没有提供证据证明李*因胡**违约造成了实际损失，故李*此项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决对此处理正确，应予维持。

关于一审程序问题。李*、化**公司、高明分公司上诉主张一审法院遗漏李*反诉关于水电费16626元的审理，违反法定程序。经审查，李*反诉虽然提出水电费16626元的主张，但是并未提供证据予以证实，故一审法院根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对其该项主张不予支持，并无不当。李*、化**公司、高明分公司上诉主张一审程序违法，应发回重审，理由不成立，本院不予支持。

综上，李*、化**公司、高明分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24272.09元，二审财产保全费2500元，均由李*、化**公司、高明分公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

再审申请人李*对生效判决不服，向本院申请再审称：

一、一、二审判决认定事实错误，案涉《施工承包协议书》其性质从形式到内容均表现为劳务承包合同，不是建设工程施工合同。李*与胡**签订的《施工承包协议书》其核心内容是：由胡**组建施工队并自带部分施工用具、施工机械进场施工，其施工承包单价合共为每平方米建筑面积286元。该承包价已包含了胡**应负责的部分机械使用费、材料（模板和支撑）使用费、工人宿舍电费、工人施工安全保险费。另外，协议书还规定了由李*统一为胡**施工工人提供安全帽，并提供工人宿舍，还提供了三个厨房，并明确了工人的施工各项纪律。由此可见，《施工承包协议书》是一份确立劳务承包关系的协议。正因如此，在《施工承包协议书》中没有出现《建设工程施工合同》（**设部制定的建设工程施工合同文本（1999年版））应具备的“合同价款”条款，也没有工程施工面积、竣工验收办法、工程质量保证等建设工程施工合同应具备的其他条款。一、二审法院错误认为《施工承包协议书》是一份《建设工程施工合同》，将李*已经支付的工程税金、施工用水、电费、建筑材料差价（工程款鉴定书中的“独立费”）、工人宿舍、食堂搭建费、“三通一平”费等判归胡**，严重损害了李*的合法权益。

二、建**司已就胡**应收取的人工费（含部分机械使用费及辅材）作出鉴定，但一、二审对该鉴定报告的内容作出选择性采用，即只采信其工程总造价鉴定结论，不采信其人工费机械费、模板及支撑以及辅材费的鉴定结论。倘若胡**按合同规定完成了施工工作，那么，计算其应收人工费（承包款）应很容易，即只需按完成的工程建筑面积乘以每平方米承包价286元，便计算出其应收人工费，但由于胡**没有完成施工工作，不能按每平方米建筑面积286元计价。因此，李*委托建**司依照定额计算出胡**已施工部分工程所分占的人工费及机械使用费以及辅材费。经鉴定，胡**应收工人费是873559.2元，机械费是120824.12元，模板和支撑的材料费是186919.75元，辅材费是51352.59元，合共1232656.38元（附报告书）。李*在一审时向法院提供了该工程款鉴定《结算书》，胡**对《结算书》“真实性予以认可，对工程总造价认可”，但认为该《结算书》“存在遗留”并申请对遗留部分进行鉴定。对此李*表示同意，原审本应就遗留计算部分，与建**司鉴定方法一样，鉴定出胡**的人工费、机械费、模板和支撑材料费，以及辅材费即可，但原审却委托丰**司鉴定遗留部分的工程造价，未对胡**在该部分中应收的人工费、机械费、模板和支撑材料费及辅材费作出鉴定。经李*计算该部分属于胡**应收人工费等合共143602.37元，加上建**司已鉴定的1232656.38元，胡**在案涉工程中应收的人工费、机械费、模板和支撑材料费、辅材费合共1376258.75元。

三、胡**只有权依《施工承包协议书》第六条规定计收承包款。根据李*与胡**签订的《施工承包协议》的规定，案涉工程的工程总造价与胡**无涉，李*与胡**之间也根本不存在工程总造价方面的争议，双方争议的只是胡**应收取的施工承包款即人工费、机械费、模板和支撑材料费及辅材费是多少。《施工承包协议书》第六条对于胡**承包的每一单项纯包工价及包工包料价均作出规定，合共为每平方米承包价为286元。也就是说胡**只有权依协议书第六条规定计收承包款，除此之外，胡**无权请求获得承包单价以外的任何款项，换言之，胡**只有权收取案涉工程价鉴定报告中列明的“人工费”、“机械费”、“模板和支撑材料费”以及“辅材费”，除此之外，鉴定报告中的其他项目均与胡**无涉，胡**更无权收取。

此外，胡**并非案涉工程的“实际施工者”，他只是施工民工队的领班，俗称“小工头”，是以赚取人工价差作为其报酬的。由于胡**故意拖欠工人工资，鼓动工人闹事，胡**为此已承担了刑事责任，李*在工人闹事期间，已代胡**付清了全部工人的工资。根据案涉两份工程造价鉴定报告，胡**应收承包款是1376258.75元，李*已支付943009.5元，尚欠433249.25元，但由于胡**故意制造工人上访闹事事故，同时施工进度极慢已造成了李*严重经济损失。为此，李*已提出反诉，反诉请求赔偿数额已超过了李*尚应支付给胡**的承包款，因此胡**不能收取433249.25元的承包款。

四、李*与胡**签订的《施工承包协议书》均未被一、二审法院用作李*与胡**之间结算工程款的依据，是认定事实之错误。二审判决认为，《施工承包协议书》为无效合同，但“该工程通过了工程竣工验收，质量合格，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。即使按二审判决的该项认定理由，案涉“工程价款”也应按照《施工承包协议书》的规定，即每平方米286元计价，但案涉的两份工程款鉴定报告均没有以《施工承包协议书》为计价依据。由此可见，一、二审法院认定胡**应收工程款2927021.83元缺乏依据。

依照《解释》第二条规定及《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定即“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同的约定施工范围的比例计算工程款，当事人一方主张以定额标准为造价鉴定依据的，不予支持”的规定，案涉承包款应以《施工承包协议书》规定的固定承包价为计价依据，又因胡**没有完成施工工作，故此，其承包款应按“已完工工程占合同的约定施工范围的比例计算”，建**司已对胡**应收承包款作出了鉴定，但该鉴定未包含其明确“未计算”的七个项目，因此，本案只需委托鉴定机构就该未计算的“七个项目”中胡**应分占的承包款即可。经李*雇请的预算员计算，该七个项目属于胡**应收之承包款为143602.37元，该款加上建**司已鉴定的承包款1232656.38元，合共为1376258.75元，即胡**应收案涉承包款为1376258.75元。

综上所述，一、二审法院由于错误认定李*与胡**之间签订的《施工承包协议书》是属于《建设工程施工合同》，将施工劳务关系错误看作是工程转包关系，其判决严重背离了《施工承包协议书》第四条、第六条有关承包工作范围及承包单价的规定，为此，请求：撤销（2013）佛中法民一终字第2054号民事判决书；驳回胡**的诉讼请求；判准李*的反诉请求。

再审被申请人辩称

被申请人胡**答辩称，本案事实认定清楚，法律适用正确。

一、李*扭曲建设工程施工合同以及劳务承包合同两者的区别，混淆案涉《施工承包协议书》的性质。

（一）结合本案合同以及相关法律，从两种不同合同的区分中，确定本案的合同的性质：

1.标的不同：从案涉合同约定内容来看，胡**并非仅提供劳动力，而是取得总包工程中的一部分主体工程。

2.完成方式不同：从案涉合同约定的第四条承包范围来看，涉及的木工工程、钢筋工程、砼工程、装修工程、外墙脚手架工程等，均以胡**自行提供劳动力、设备、原材料、管理等独立分包工程。而在劳务分包合同，劳务分包人仅须提供劳务即可。

3.签订条件不同：承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

4.合作管理方式不同：双方合同第六条已经明确约定材料费、人工费、管理费等的费用，明显超越劳务合同的范畴，如为劳务分包合同，就不应收取管理费。

5.价款结算不同，双方合同约定工程价款的计算除人工费外，还涉及各项其他费用。李*主张所谓价款即为人工费，明显与合同约定不符合。

6.法律关系不同，工程分包是与包工头的关系，而劳务是与工人之间的关系。从（2011）佛*法民一初字第1192号张莹诉胡**的判决书，可以显示是工程施工的关系，收的是工程款，而不是工资。

（二）李新刻意误导案涉合同的性质。

1.李*以合同中包含劳务和人工费为由，弱化孤立其他承包工程内容。案涉合同提到“包工包料”等并非仅仅是提供劳务而已。

2.李*故意隐瞒或者回避事实，提出合同未具备“合同价款”条款，而罔顾合同中约定的第六条结算付款方式、以及附件二的关于价款的约定。李*提出合同未提及工程施工面积，如果没有工程施工面积，不会有施工的事实以及工程鉴定的结论。李*认为合同未涉及竣工验收办法，但在合同第八条安全管理和责任第4项中明显有关于工程验收的说明。

二、李*以所谓劳务分包层层分割工程款。

李*企图通过以单项所谓的劳务费，而侵吞原本属于胡**的合法工程款。工程款数额的认定与计付应以法律规定为主。故应维持一、二审判决，驳回李*错误的主张。

化**公司同意再审申请人李新的意见。

高明分公司同意再审申请人李新的意见，并称，工程价款里面的水电费、国家税费及一部分的费用是高明分公司提交的，塔吊的机械费用、外部排栅、安全、员工生活区、主管部门的检测费用也是分公司负担的，在鉴定中包含有。

再审申请人李*在再审期间向本院提交了如下新证据：

本院认为

1.（2012）佛中法刑一终字第96号刑事判决书一份，拟证明胡**在聚众扰乱社会秩序罪一案中承认“除木工外，其余均为包工”，且该工程已付清款项不欠民工的一分钱。胡**质证认为，该证据不是新证据，胡**的陈述只是当时他个人对合同性质的认识，不能以其理解而改变合同是承包性质的合同。而且李*的证言也表明化州建筑土建全部发包给胡**。此外，本案根本没有结算，由于李*非法解除合同，胡**在刑事判决结束后也有很多分包班组以承包为由向胡**起诉。**公司和高明分公司对该组证据无异议，均同意李*的意见。本院对该份证据的真实性予以采信，对其证明内容结合其他证据在本院认为部分综合分析。

2.检测费的发票六张、工程款收款发票六张，拟证明检测费及相关的税收是以化**公司的名义交付的，但实际是由李*进行支付。胡**质证认为，该组证据非新证据，二审期间李*也提交过类似证据，该证据并不能证明上述费用就为李*实际支出，也不能单纯在工程款内扣除，而且李*未提供该证据的原件。化**公司和高明分公司对该证据无异议，均同意李*的意见。化**公司称该证据是从化**公司处复印，费用是以化**公司的名义交的。因李*再审期间认可该证据原审已经提交，故本院对该证据不采信为再审期间的新证据。

3.《丽日名都第一期1-5#楼工程施工投入的安全防护、文明施工措施项目》，拟证明李*在请胡**施工前已出资做好施工场地内的所有安全文明施工设施、场地道路铺设、硬底化等工作，该费用本已包含在合同第三条第1款约定的承包固定价内，故在《结算书》中，建信公司按预算定额将该费用计入李*应收工程款内。胡**质证认为，该证据不属于新证据，且是单方面进行制作的，不能作为证据使用，对该组证据的真实性、关联性、客观性不予确认。化**公司和高明分公司对该证据无异议，均同意李*的意见。高明分公司称，文明施工的费用在鉴定报告内也有包含，是由李*支付的。本院对该证据的真实性予以采信，对其证明内容结合其他证据在本院认为部分综合分析。

4.电费单和工程付款明细表，拟证明施工中的水、电费均由李*负责，并已由李*支付，《结算书》中的水、电费属于李*应收工程款。胡**质证认为，上述证据缴纳的单位不是李*，且部分时间并非是胡**施工期间的时间，胡**没有使用该电费，也无法证明是胡**施工所用，因此与本案不具有关联性。化**公司和高明分公司对该证据无异议，均同意李*的意见。本院对该证据的真实性予以采信，对其证明内容结合其他证据在本院认为部分综合分析。

5.个人参加社会保险证明表、安全员证书，拟证明案涉工程是化**公司与丽日名**公司签订施工合同的，李**属于化**公司的一个施工组，相关的施工员、技术员等工程管理员也是以化**公司员工作为备案登记的，其中化**公司派驻质量安全员李**长驻案涉工地负责工程质量安全工作。李*因此要支付管理人员工资及技术人员备案费。在《结算书》中对应的“规费”338888.77元属于李*应收工程款。胡**质证认为，该证据所涉员工与本案无关，只能证明与建筑公司的关系，不能证明与丽日名都的关系。李**是总公司的员工，李*无证据证明其是工程的负责人，也无证据证明规费全部或部分由李*收取。化**公司和高明分公司对该证据无异议，均同意李*的意见。本院对该证据的真实性予以采信，对其证明内容结合其他证据在本院认为部分综合分析。

6.工程承包款鉴定报告，拟证明经李*委托鉴定机构鉴定与胡**依其与李*签订的《工程施工承包协议书》规定，应收到的承包款共1411522.61元（未下浮8.9%及未扣除机械电费）。胡**质证认为，该证据是李*单方面委托咨询机构所做的计算。咨询公司仅针对李*提供的数据进行计算，只是对工程施工的要求进行计算，并没有对胡**具体施工进行判断。化**公司和高明分公司对该证据无异议，均同意李*的意见。因该证据是李*单方委托咨询公司制作，故本院不采信该证据为本案的定案依据。

胡**再审期间提交了其与承包班组三件工程款的调解书，拟证明胡**与班组是建设工程施工合同关系，由于李**结算相应工程款，胡**拖欠相应班组的工程款，导致胡**与班组的诉讼并调解。其中曹**、周**起诉胡**的关于工程原材料（脚手架）的款项，说明胡**不仅仅承担劳务。李*质证认为，曹**、周**的案件涉及的应是工具而不是材料，而且，不排除对方有串通的嫌疑。化**公司质证认为，该证据仅是对方的陈述，法院也没有查明事实，也不能证明事实。高明分公司同意李*的质证意见。因该证据与本案争议的事实无实质关联，故本院不采信该证据为本案的定案依据。

化**公司和高明分公司再审期间均未提交新的证据。

本院再审查明：化**公司承包了丽日名都一期1-5#楼的建设工程后，将上述工程指定给高*分公司承包建设。高*分公司又将上述工程分包给李*施工队，并与李*签订《丽日名都一期1-5#楼土建工程承包合同》，约定李*施工队承包建设丽日名都一期1-5#楼土建工程，总建筑面积约27617.6平方米，其中地下室面积约5017.54平方米，地上建筑面积约22600.06平方米。工程内容为按照经丽日名都房地**限公司确认的南方设计院的设计图纸、变更修改通知及相关的工程联系函、工程说明等文件承包丽日名都共5栋的土建工程（即除了本合同约定的分包工程外，设计图纸范围内的全部工程，修改变更签证及图纸外增加工程另按本合同约定的条款执行）。

2010年7月30日，李*（甲方）与胡**（乙方）签订《施工承包协议书》，约定：胡**承包丽日名都一期1-5#楼土建装饰全部工程，承包方式为木工工程（包工包料的方式进行承包）、钢筋工程（包工不包料的方式进行承包）、混凝土工程（包工不包料的方式进行承包）、装修工程（包工不包料的方式进行承包）、外排架搭设（包工包料的方式进行承包）、包塔吊、人货梯及全部机械设备和垂直运输设备。合同同时约定了承包范围、工期要求、结算付款办法、质量要求及施工管理、安全管理和责任、其他说明等内容。其中结算付款办法中约定：主体结构按建筑面积每平方米121元进行结算，室内外装修装饰工程按建筑面积每平方米97元进行结算，外排架搭设按建筑面积33元每平方米结算等内容。安全管理和责任部分约定，进场工人必须购买安全保险，费用由甲方乙方各负责一半（每人100元，按乙方报的花名册为准）。其他说明部分约定，乙方不负责税费。工人宿舍、厨房、卫生间一次性完成由乙方保管，损坏由乙方自行修复。同日，李*与胡**还签订《施工承包补充协议》和《工程节点进度款支付计量表》作为《施工承包协议书》的两个附件。其中《工程节点进度款支付计量表》约定，建筑面积按甲方与业主签订的合同面积支付工程进度款，本工程合同进度款按总价286元每平方米，全部完成、合同内的手尾工程全部完成、乙方材料全部清场完毕付款75%，余款与开发商和甲方签订的合同规定时间内付清。

2010年8月3日，胡**与佛山市**械有限公司签订塔式起重机租赁合同，约定由胡**租赁该公司起重机两台，每台每月租金为21000元。塔机进场安装时，需支付每台3万元的进退场费。

2011年3月15日，高明分公司及李*委托建**司对丽日名都一期1-5#楼从2010年9月1日至2011年1月25日期间实际施工完成的实体工程编制结算，建**司出具了《结算书》，《结算书》载明：不含税工程造价为7658217.80元，不含税工程造价具体构成为分部分项工程项目费7063179.62元，措施项目费1004317.78元，规费338888.77元（其中，社会保险费254109.09元，住房公积金费76712.18元，建筑意外伤害保险费8067.50元），上述三部分总和下浮8.9%（合同规定计算费率下降5%，由高明分公司代交的管理费1.5%、企业所得税2%、企业工薪所得税0.4%），即按91.1%计算为7658217.8元。此外，独立费328720.77元，税金282178.54元，不含税工程造价与独立费、税金三项之合为工程总造价8269117.11元。《结算书》同时在主要未计算说明中列明：1.未计算基础土方开挖及回填；2.未计算建筑物外脚手架及塔吊；3.未计算建筑物里脚手架及电梯井脚手架；4.商铺范围内＋3.0m圈梁未施工不计算；5.未计算里脚手架、剪刀墙、电梯井及集水井单排脚手架；6.地下室顶板在现场实际有天井洞口，但是所提供的蓝图上未见到，所有顶板未扣除洞口；7.项目临时围墙未计算，报建费暂不计算。胡**一审开庭时表示对《结算书》的真实性和工程总造价认可，但存在7项遗漏，该《结算书》不完整。

2012年6月4日，一审法院委托丰**司对《结算书》主要未计算说明项下的7个项目价款、李**供的材料、工程因设计变更新增加的工程量价值进行了造价鉴定，丰**司出具了《报告书》，结论为：一、丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程未计算部分916569.84元，具体构成为分部分项工程费576149.90元，措施项目费287935.57元，规费（社会保险费、住房公积金费、危险作业意外伤害保险费）21206.99元，税金31277.38元，独立费金额为空白；二、丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程李*提供材料的价值6169517.85元；三、丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程设计变更部分185408.05元，具体构成为分部分项工程费147276.85元，措施项目费20795.41元，其他项目费（独立费）6150.18元，规费（社会保险费、住房公积金费、危险作业意外伤害保险费）4858.67元，税金6326.94元；丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程签证部分（借工）55702.5元。

2013年1月15日，丰**司对《报告书》出具回复，回复意见为：1.土方开挖及回填：提供定额分部分项分析表；2.外排栅：对该部分的造价进行了鉴定；3.建筑物里脚手架和电梯井脚手架：提供措施费的分析表；4.商铺范围＋3.0m圈梁未施工：对该部分造价进行鉴定；5.里脚手架、剪刀墙、电梯井及集水井单排脚手架：已按实际施工的范围计算；6.临时围墙、报建费：未计算该部分费用；7.设计变更部分是否扣减原图纸：是；8.承包施工合同外的借工签证属实，没有装修工程：已按提交的证据计算该部分费用。

胡**认为其与李*于2010年7月签订书面承包合同，2010年8月1日依约进驻场地施工，由于工地没有正常通水一直到9月份才正式施工，此后更因桩基质量问题及李*等的原因造成施工时断时续，造成胡**误工、停工等损失；李*、化**公司、高明分公司在没有任何理由的情况下违法解除协议，应当依法承担相应的责任。胡**遂于2011年3月22日提起诉讼。

李*认为其与胡**于2010年7月30日签订《施工承包协议书》及两附件，约定胡**责任分包李*丽日名都一期1-5#楼土建装饰全部工程，胡**于2010年8月15日正式开工，但开工后未能依约交付履约按金30万元，只交付20万元；协议书约定根据工程进度的要求安排足够的专项技术作业人员进场施工（最少需要200名以上专项技术作业人员进场施工），若因此而造成工期延误的损失由胡**负责，胡**提供的人员人数最多时55人，人数最少时不到30人，人员及材料远远未能满足业主方要求的工期节点，工程进度严重滞后；胡**施工班组的行为导致李*多次被化**公司及开发商批评、处罚，使李*蒙受巨大损失。化**公司强烈要求解除李*的合同，为此李*与高明分公司于2011年3月4日达成协议解除施工承包合同并就相关工程造价进行核实。高明分公司对李*提起诉讼，双方于2011年3月15日达成（2011）佛*法民一初字第466号民事调解书。李*与高明分公司达成解除协议后于2011年3月6日向胡**发出书面通知，要求胡**亲自到施工现场参与核实工程量。胡**一直没有现身导致已完成部分工程量没法核结。李*遂与高明分公司共同委托第三方对胡**已完成工程量进行核实。尽管胡**严重违约导致工期严重滞后，李*还是依约向胡**支付了938009.5元（918159.5元＋19850元）的工程款及出借了5000元。李*据此提起反诉。

李*、化**公司、高明分公司二审期间确认丽日名都一期工程是商品房，已经通过了工程竣工验收。化**公司二审确认，关于丽日名都一期1-5#楼土建工程其作为总承包人已经与发包人结算了工程款，但是不清楚发包人支付工程款的情况。李*、化**公司、高明分公司二审期间确认关于丽日名都一期1-5#楼土建工程李*已经与高明分公司结算了工程款，结算工程款总共是8269117.11元，高明分公司已经支付了75%的工程款给李*。

另查明：本案一审第一次开庭期间，法院询问：“工程的结算，如何计算？”胡**答：“对实际的工程，由法院委托评估公司对工程总量进行结算。庭后提供申请。”李*、化**公司、高明分公司答：“同意。”

再审期间，本院询问案涉工程相关税金的交纳问题，胡**称其没有义务交纳，实际也没有去交税。

本院再审认为：化**公司在取得丽日名都一期1-5#楼工程的承包权后，转包给高明分公司承包建设，高明分公司又将上述工程的土建部分转包给李*施工队。其后，李*与胡**签订《施工承包协议书》及《施工承包补充协议》和《工程节点进度款支付计量表》两个附件，将上述土建部分工程转包给胡**承包建设。李*申请再审主张其与胡**签订的是劳务承包合同，胡**应收取的是人工费而非工程款。对此，本院认为，因本案中胡**以包工包料的方式承包木工工程、外排架搭设，并以包工不包料的方式承包钢筋工程、混凝土工程、装修工程，还要包塔吊、人货梯及全部机械设备和垂直运输设备，其义务范围远远超出劳务分包合同中劳务承包人提供劳务服务、提供劳务人员的内容，故李*的这一主张理据不足。李*为支持其前述主张，再审期间提供了本院（2011）佛中法刑一终字第96号刑事判决，经审查，胡**在该案中的相关陈述不足以认定其与李*之间是劳务承包合同关系。综上，本院二审认定胡**与李*之间是建设工程施工合同关系并无不当。

因胡**及李**无从业资格而承包建设案涉工程，且案涉工程经过违法分包、非法转包，故胡**与李*签订的《施工承包协议书》及《施工承包补充协议》无效。原一、二审判决对此认定正确。李*将案涉工程转包给胡**后，因施工中出现矛盾而无法继续合作，高明分公司及李*委托建**司对案涉工程至2011年1月25日止的实际施工完成的实体工程编制结算，建**司并出具了《结算书》。胡**除表示《结算书》存在7项遗漏外，未提出其他异议，对《结算书》的真实性及工程总造价均予认可。一审期间，法院委托丰**司对《结算书》遗漏部分、李*所供的材料及工程因设计变更新增加的工程量价值进行造价鉴定，并出具了《报告书》。因胡**与李*签订的《施工承包协议书》约定胡**不负责税费，且《结算书》中明确区分了“不含税工程造价”和“工程总造价”，再审期间，胡**又表示其并未交纳案涉工程的任何税金。故原一、二审判决直接依据《结算书》和《报告书》计算出工程的总造价再减去李*购买材料的款项及李*提供机械的土方开挖机械费，从而将其余部分全部视为胡**应收的工程款确有不当。本院确认胡**在本案中可主张权利的工程总造价应仅限于不含税的工程总造价。

《结算书》载明，丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程不含税工程造价为7658217.8元，结合《结算书》工程总价表所列明细，可知不含税工程造价是不包含独立费与税金的其他工程造价之和。因胡**对《结算书》的真实性及工程的相关造价均未提出异议，故本院认可《结算书》所反映的案涉工程款中不含税工程造价的计算方式，并在《结算书》主要未计算说明项下的7个项目及工程因设计变更新增加的工程量中采用同样的计算方式确定不含税工程造价。即以工程总造价减去税金和独立费。

按照这一计算方式，结合《报告书》的费用明细，丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程未计算部分的不含税工程造价为：885292.46元（916569.84元-31277.38元）。丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程设计变更部分的不含税工程造价为：172930.93元（185408.05元-6326.94元-6150.18元）。再加上丽日名都一期1-5#楼实际施工完成的实体工程签证部分（借工）55702.50元，可计算出丽日名都一期1-5#楼已完成的工程的不含税工程总造价为8772143.69元（7658217.80元＋885292.46元＋172930.93元＋55702.5元）。扣除李*购买材料款6169517.85元，以及胡**、李*双方均同意扣除的土方开挖工程机械费330257.82元，胡**完成的工程总量为2272368.02元（8772143.69元-6169517.85元-330257.82元），胡**有权就该工程总量向李*主张相应的工程款。

李*主张规费、部分措施管理费、电费等费用应从胡**应收工程款中扣除，并提供了《丽日名都一期1-5#楼工程施工投入的安全防护、文明施工措施项目》、电费单、工程付款明细表、个人参加社会保险证明表、安全员证书等证据支持其主张。对此，本院认为，本案中胡**与李*是建设工程施工合同关系，胡**是实际施工人且已部分履行合同项下工程，现案涉工程竣工验收质量合格，双方在原一审期间均同意对已完成工程通过造价鉴定进行结算，故胡**有权按照鉴定结论请求支付工程款。而除税金和独立费外，规费、措施管理费等均属于不含税工程款的组成部分，现有法律并没有关于工程价款应该剔除上述费用的规定。李*再审期间提供的前述证据不足以证明证据材料所指向的费用应从胡**应收的工程款中扣除，故本院对李*的这一请求不予支持。

胡**完成的工程价款为2272368.02元，减去李*已支付的工程款943009.5元（918159.5元＋19850元＋5000元），未支付的工程款数额为1329358.52元。李*应向胡**支付上述工程款，因李*未按期向胡**支付工程款，故应从起诉之日起按中**银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算支付相应的利息。又因胡**与李*之间的《施工承包协议书》系无效合同，李*基于该合同向胡**收取的20万押金应予退还胡**。

至于李*要求胡**承担违约责任的反诉主张，因李*未能提供证据证明胡**在施工中存在违约情形，原一、二审未予支持并无不当。

综上，原一、二审认定基本事实清楚，但处理存在不当，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条第一款的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）佛中法民一终字第2054号民事判决；

二、维持广东省佛山市高明区人民法院（2011）佛*法民一初字第623号判决的第二、三、四、五项；

三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2011）佛*法民一初字第623号判决第一项为：李**于判决生效之日起十日内支付工程款1329358.52元及利息（以1329358.52元为本金，从2011年3月22日起按照中**银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日）给胡**。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费29200元由胡**负担14600元，由李*、广东省**程总公司、广东省**程总公司佛山市高明分公司负担14600元。反诉受理费6157元，减半收取3078.5元，由李*负担。一审鉴定费83000元，由胡**负担41500元，李*负担41500元。二审案件受理费24272.09元，由李*、广东省**程总公司、广东省**程总公司佛山市高明分公司负担16991.09元，胡**负担7281元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月六日