原告广东省**有限公司（以下简称建**司）诉被告清远市**有限公司（以下简称好运来公司）建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告广东省**有限公司（以下简称建**司）诉被告清远市**有限公司（以下简称好运来公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告建**司的委托代理人郭**，被告好运来公司的委托代理人朱**、雷**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告建**司诉称：2006年10月28日，原告与被告签订《建筑安装工程施工承包协议》，由被告将好运来大酒店的工程项目发包给原告施工。协议第二条约定本施工承包合同工期为240日历天（含春节假期），工期计算的起止时间是2006年11月1日开工，2007年6月30日竣工；根据清远地理雨季分布情况，要求施工单位春节前保证完成七层的主体框架，争取八层以上。在履约过程中，因变更设计所影响的工期或不可抗力等因素所延误的工期，经甲、乙双方共同协商并书面认可确定的最后竣工日期为准。第三条约定本工程的主体结构保修2年，图纸要求防水的项目保修3年，其他项目的保修期没有商定的，按验收合同后壹年内保修。第六条约定预算的材料单价按签订合同时清远市现在执行的清远工程造价信息2006年第3期市区建设工程人工、材料参考价格进行包干计算，不再作任何变动；建筑面积约为28000平方米，合同价约为人民币2000万元，此包干价是指包括好运来大酒店施工图中的建筑施工图和结构施工图的所有工程内容（含水电安装的主管线、防雷、弱点预埋管），桩基础、电梯、地面装饰石材、坐便器、卫生间的墙面瓷砖、洗脸盆不包括在此包干价内，但乙方应给以施工的配合，包干价以外的工程按省、市现行有关规定结算；第七条约定乙

方（原告）施工到第三层框架楼面完成后（标高为13.2米处），从第四层楼施工开始，甲方（被告）按每月完成的进度80%付给工程款，余款在整个工程竣工并验收合格后六个月内按工程结算总造价的95%付清，预留5%作为质量保修金；乙方施工的工程均预留合同总价的5%作为保质金，在第三条签定的保修期满后一个月内付清，保修金不计算利息；第十六条第一款约定甲方不按期支付工程款，从超过l5天次日起，按拖欠数额以万分之五向乙方偿付逾期违约金，同时，乙方有权停止施工，直到结清之日，停工期间的窝工和其他损失按实由甲方承当，工期顺延。承包协议签订后，双方于2006年11月6日又签订了一份《补充协议》，对承包协议中小部分内容进行了调整。

协议签订后，原告按照约定对涉案工程进行施工，后在协议履行期间，由于被告调整涉案工程的设计图，工期相应顺延，工程的总造价相应增加。涉案工程竣工后，原告向被告移交涉案工程及其验收所需的文件资料，工程于2007年11月6同经被告、建设单位清远市碧**有限公司、监理单位清远市中正工程监理有限公司、设计单位广东**有限公司验收合格。原告按照承包协议约定于2007年11月20日向被告递交了《清远市好运来大酒店工程施工图结算书》及相关结算文件资料，原告向被告报送的工程结算总造价为23480115.39元。原告已依约履行完毕合同义务，被告也应当根据承包协议第七条的约定及时与原告进行结算，并在涉案工程竣工验收合格后6个月内向原告支付工程总造价的95%，在约定保修期届满后1个月内付清所预留合同总造价5%的保质金。事实上，被告未按协议约定与原告进行结算，也未按协议的约定在涉案工程竣工验收合格后6个月内向原告支付工程总造价的95%（被告仅向原告支付了18837528元的工程款，未达到工程总造价的95%），所约定的保修期已于2009年11月6日届满，但被告并未依约支付所预留合同总造价5%的保质金。

被告现拖欠原告4642587.39元工程款，经原告多次催要，被告仍不支付。被告拖欠原告工程款已长达数年时间，行为己构成严重违约，根据承包协议的约定应向原告承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在涉案工程项目被拍卖所得的价款中，被告所拖欠原告的工程款及违约金应当优先受偿。

综上，被告的违约行为已严重侵犯了原告的合法权益，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付工程款4642587.39元及违约金（违约金自2008年5月22日起计至实际付款之日止，每天按未付工程款的万分之五计算，暂计至2013年11月14日为4316747.35元）；2、确认原告的工程款及违约金有权就涉案工程项目被拍卖所得的价款优先受偿；3、本案诉讼费由被告承担。

原**公司向本院提交了如下证据：1、《建筑安装工程施工承包协议》、《补充协议》、《清远经济开发实验区建设工程竣工档案报送责任书》、《建设工程发承包通知书》，拟证明原、被告于2006年10月28日签订了《建筑安装工程施工承包协议》，约定被告将涉案工程发包给原告施工；2、《建筑工程施工许可申请表》，拟证明被告向有关部门申请涉案工程的施工许可证，被告确认原告是涉案工程的施工单位；3、《分项工程质量验收记录》8份、《扣件式钢管脚手架验收表》、《混泥土结构－主体子分部工程质量验收记录》，拟证明工程已经被告验收合格，原告已按协议的约定履行完毕义务；4、《清远市好运来大酒店工程施工图预（结）算书》、《移交给甲方资料清单》、《阳江**有限公司发放文件签收表》，拟证明涉案工程竣工后，原告已向被告移交了工程竣工验收和结算所需的文件资料，原告向被告所报送涉案工程总造价为23480115.39元；5、《外脚手架增加工程清单报价表》、《施工现场签证单》、《图纸变更增加费用报价申请报告》两份、《好运来工程与业主结算协商解决》、《关于好运来大酒店工程解决结算存在问题》两份，拟证明被告确认涉案工程增加工程量，原告一直与被告协商结算及付款事宜，被告违反协议的约定迟迟不予结算及支付工程余款，被告的行为已构成严重违约，需向原告承担违约责任；6、《清远建设工程报建登记表》、《建设工程质量监督登记表》，拟证明原告是涉案工程的施工人；7、《工程质量验收记录》，拟证明涉案工程已经被告验收合格，原告已按协议的约定履行完毕义务。

被告辩称

被告好运来公司辩称：一、原告要求答辩人支付工程结算款缺乏事实依据和证据支持。1、原告的证据不能证明原告承建的整个工程已经竣工验收合格。原告与答辩人签订的《建筑安装工程施工承包协议》第七条第一款约定，乙方施工到第三层框架楼面完成后（标高为13.2米处），从第四层楼施工开始，甲方按月完成进度80%支付工程款，余款在整个工程竣工并验收合格后六个月内按工程结算总造价的95%付清，预留5%作为质量保修金。事实上，原告承建的工程并未竣工验收合格，原告提供的证据只能证明施工过程中的验收记录或分项工程验收，但原告未能提供竣工验收报告等可以证明整个工程已竣工验收合格的证据，原告在工程尚未竣工验收合格的情况下要求支付工程结算款不符合约定。

原告提交的《清远市**程施工图预结算书》不能作为认定工程结算总造价的依据。首先，该结算书是原告单方制作，制作时间是原告单方打印，未提交给答辩人确认。其次，原告提供的证据《阳江**有限公司发放文件签收表》可看出，原告于2011年9月20日才将《水电工程结算书》、《增加工程签证》、《库存材料申请报告》等资料移交给答辩人，恰恰证明原告在诉状中所述的于2007年11月20日向答辩人递交了《清远市**程施工图结算书》及相关结算文件资料与事实严重不符，原告并未向答辩人提交过结算书。再次，原告提交的证据《好运来工程与业主协商解决》、《关于好运来大酒店工程解决结算存在问题》可知，原告与答辩人在2012年3月还一直就工程造价问题进行协商，双方对工程总造价未达成一致意见，原告要求按其制作的工程总造价支付工程结算款缺乏事实依据。

因此，原告提供的证据不足以证明原告承建的工程已经竣工验收合格且工程总造价已由双方确认的事实。在不具备上述两个付款条件的情况下，原告要求支付工程结算款依据不足。

答辩人和原告已协商一致对完成的工程进行了结算，原告违反约定另行要求支付工程结算款有违诚信，涉嫌诉讼欺诈。1、答辩人和原告通过协商方式就已完成工程进行了结算。原告与答辩人就工程结算问题一直未能达成一致意见，所以双方委托了第三方机构对原告已完成的工程进行了工程造价鉴定。因鉴定结果与答辩人已实际支付的工程款相关不大，在工程造价鉴定结果出来后，双方就工程款、税金及审计费用等问题进行了结算，并于2012年10月30日签订《结算协议书》，以600000元作为答辩人对原告工程尾数、税金、审计费等费用的补偿。同时，双方还签订了《解除建设工程施工合同证明》，解除了双方签订的施工协议及补充协议。至此，原告与答辩人已就完工工程进行了全部结算。

2、原告违反合同约定另行要求支付巨额工程结算款及违约金，涉嫌诉讼欺诈。原告和答辩人签订《结算协议书》后，原告于2013年2月4日向答辩人提供了600000元的《收款收据》作为收款凭证，可见双方已就工程结算款进行了最终的结算。由于答辩人流动资金不足，未向原告支付600000元结算款，原告竟趁答辩人要处理多起诉讼之际趁人之危，想通过诉讼方式进行欺诈，达到法院判决答辩人向其支付巨额工程结算款和违约金的非法目的。原告不守诚信，违背事实，拟通过法院诉讼获得巨额不法利益的行为，已涉嫌构成诉讼诈骗。

三、原告要求对好运来酒店工程的拍卖所得价款享有优先受偿权缺乏法律依据。原告和答辩人签订的《建筑安装工程施工承包协议》第二条约定，好运来大酒店工程于2007年6月30日竣工。根据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告对工程行使优先权的期限于2007年12月30日届满，现原告于2013年11月21日才起诉要求享有工程价款优先受偿权，已过法定期限。原告要求对好运来大酒店工程享有工程价款优先受偿权没有事实和法律依据。

被告好运来公司向本院提交了如下证据：1、企业法人营业执照，拟证明被告的诉讼主体资格；2、《建筑安装工程施工承包协议》，拟证明原、被告的相关权利、义务；3、竣工结算价，拟证明2012年4月17日，原、被告委托鉴定机构评估的工程造价为20186426.34元；4、预付工程款及对账单，拟证明被告已实际向原告支付了19727528.99元工程款；5、好运来大酒店工程结算款项核对表，拟证明根据合同约定核算，在原告不提供发票的情况下，被告已多付2000000元给原告；6、结算协议书，拟证明原、被告已于2012年10月30日就工程进行了结算，被告同意支付600000元作为工程尾款和补偿；7、《解除建设工程施工合同证明》，拟证明原、被告在结算后解除了双方签订的施工合同及补充协议；8、收款收据及账号资料，拟证明被告于2013年2月4日向原告出具了600000元收款收据，并提供了公司账户资料给原告。

本院查明

本院经审理查明，2006年10月28日，被告好运来公司（发包人）与原**公司（承包人）签订《建筑安装工程施工承包协议》，约定由被告将好运来大酒店工程发包给原告承建；本施工承包合同工期为240天日历天（含春节假期），工期计算的起止时间是2006年11月1日开工，2007年6月30日竣工；根据清远地理雨季分布情况，要求施工单位春节前保证完成七层的主体框架，争取八层以上；在履约过程中，因变更设计所影响的工期或不可抗力等因素所延误的工期，经甲、乙双方共同协商并书面认可确定的最后竣工日期为准；本工程的主体结构保修2年，图纸要求防水的项目保修3年，其他项目的保修期没有商定的，按验收合格后1年内保修；承包方式为包工包料，包质量、包工期、包安全及文明施工；工程结算标准以广东省2006年建筑工程综合定额（Ⅱ类地区）和清远市现行的有关规定按二类收费为计算依据，下降5%；预算的材料单价按签订合同时清远市现在执行的清远工程造价信息2006年第3期市区建设工程人工、材料参考价格进行包干计算，不再作任何变动；建筑面积约为28000平方米，合同价约为人民币2000万元，此包干价是指包括好运来大酒店施工图中的建筑施工图和结构施工图的所有工程内容（含水电安装的主管线、防雷、弱点预埋管）；桩基础、电梯、地面装饰石材、坐便器、卫生间的墙面瓷砖、洗脸盆不包括在此包干价内，但乙方应给以施工的配合；包干价以外的工程按省、市现行有关规定结算；乙方施工到第三层框架楼面完成后（标高为13.2米处），从第四层楼施工开始，甲方按每月完成的工程进度80%付给工程款，余款在整个工程竣工并验收合格后六个月内按工程结算总造价的95%付清，预留5%作为质量保修金；乙方施工的工程均预留合同总价的5%作为保质金，在保修期满后一个月内付清，保修金不计算利息；甲方向乙方支付工程款项，乙方必须同时向甲方开具正式的税务发票，否则甲方有权拒付，相关责任由乙方承担；在施工过程中，经甲方确定或认可的设计变更和现场签证，按实际发生额在当月结算时予以调增或调减，该调增或调减的项目计价方法按广东省2006年建筑工程综合定额（Ⅱ类地区）和清远市现行有关规定结算；乙方应当在竣工验收合格后15日内，向甲方递交完备的竣工结算书及资料和文件；甲方不按期支付工程款，从超过l5天次日起，按拖欠数额以万分之五向乙方偿付逾期违约金，同时，乙方有权停止施工，直到结清之日，停工期间的窝工和其他损失按实由甲方承当，工期顺延；由于破凿桩头和承台基坑开挖、围墙施工是原施工单位施工的，应按规定结算付给原施工单位，另外，原施工单位还承担了工程转让费200000元，也应退还给原施工单位，两项费用都应由乙方承担，在工程结算时给予支付，原施工单位的退场工作和结算均由甲方出面负责处理。承包协议还就双方的其他权利、义务作出约定。2006年11月6日，原、被告签订《补充协议》，约定原合同承包价款中u0026ldquo;工程结算标准以广东省2006年建筑工程综合定额（二类地区）u0026rdquo;也应该是本工程按每平方米单价包干的计算标准等相关内容。

《建筑安装工程施工承包协议》签订后，原告依约进行了施工，并自2006年11月27日至2007年11月6日期间会同工程设计单位广东**有限公司、监理单位清远中正工程监理有限公司对PVC排水管隐蔽工程、砌体结构－主体等多项子分部工程质量进行验收。被告表示，以上验收为单项验收，涉案工程并未整体竣工验收，尚不具备支付全部工程款条件。同时，被告表示涉案工程现已为烂尾楼。被告向**提交的形成时间为2012年4月17日的《竣工结算价》，显示好运来大酒店土建装饰工程结算价为20186426.34元。《竣工结算价》的计价依据主要参照《广东省建设工程计价通则2008》、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2006）》，主材价参照《清远2007上半年建筑工程人工、材料、机械台班参考价》，不足部分参考市场价。被告称，《竣工结算价》为原、被告双方共同委托广东益文**有限公司评估并出具的结算报告。原告于2014年5月9日向**出具书面意见表示认可工程造价为20186426.34元，但认为《竣工结算价》没有包含变更工程部分的工程量。经本院组织协商，原、被告最终确定好运来大酒店土建装饰工程造价包括《竣工结算价》确定的工程款20186426.34元，以及增加工程、相关补偿价款1050000元，合共21236426.34元。原告认为应当按21236426.34元确定被告应当支付的工程款，被告则认为上述工程款应扣除5%的降点作为双方工程价款的结算价格。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告建**司承包建设被告好运来公司发包的好运来大酒店工程的事实，有原告向本院提交的《建筑安装工程施工承包协议》为凭，原、被告双方对此亦无异议，本院予以确认。根据合同约定，在原告完成相关工程施工后，被告有义务按约定向原告支付工程款。被告辩称，整个工程尚未竣工验收合格，原告主张工程款没有依据。涉案工程属烂尾工程，原告已就多项子分部工程质量进行验收，且原、被告双方已就结算事宜达成协议并委托造价公司对工程造价作出评估。在此情况下，对于原告所完成工程量，被告有义务按约定的结算方式向原告支付工程款，对被告辩称因涉案工程未经整体验收合格不应当支付工程款的观点，本院不予采纳。

关于工程款如何确定。被告认为，结算价应按工程造价扣除5%的降点确定。根据《建筑安装工程施工承包协议》，工程结算标准以广东省2006年建筑工程综合定额（Ⅱ类地区）和清远市现行的有关规定按二类收费为计算依据，下降5%。被告向**提交的《竣工结算价》，其计价依据《广东省建筑与装饰工程综合定额（2006）》。故被告主张结算价按工程造价下降5%符合约定，20186426.34元u0026times;95%，为19177105.02元，加上双方协商确定的增加工程、相关补偿价款1050000元，被告应当支付的工程价款为20227105.02元。关于已付工程款数额，被告辩称其已向原告支付19727528.99元，但被告未在举证期限内向**提交详细付款凭据证实已支付上述款项，故被告已支付款项应按原告自认的金额18837528元确定，对被告辩称已支付19727528.99元工程款的观点，本院不予采纳。扣除已付工程款18837528元及合同约定应由原告在结算时支付的原施工单位工程转让费200000元，被告尚需向原告支付工程款1189577.02元，原告主张被告支付工程款4642587.39元依据不足，对其主张工程款的诉讼请求，本院部分予以支持。同时，根据合同约定，在被告支付上述工程款时，原告应当向被告开具正式税务发票。

对于原告主张逾期付款违约金的诉讼请求。根据《建筑安装工程施工承包协议》，在整个工程竣工并验收合格后六个月内按工程结算总造价的95%付清，预留5%作为质量保修金，保修金不计算利息。被告不按期支付工程款，从超过15天次日起，按拖欠数额以万分之五支付逾期付款违约金。因涉案工程烂尾，整个工程事实上无法全部竣工并整体验收合格。在此情况下，被告应在与原告结算并确定工程造价后向原告支付工程款。其中合同内工程款应于《竣工结算价》形成的次日，即2012年4月18日向原告支付。关于合同内工程款计付违约金的数额，应按工程结算造价19177105.02元u0026times;95%确定，为18218249.77元。余下5%，即958855.25元为保修金，不属于合同约定按进度支付的工程款，对原告主张保修金按每日万分之五计算违约金的请求，本院不予支持。经本院审核，扣除被告已付工程款18837528元及200000元转让费，被告所付款项超过了合同内应支付的工程款数额，故被告不存在迟延向原告支付合同内工程款的事实，无须向原告支付合同内工程款的逾期付款违约金。扣除已付款项，被告尚欠保修金139577.02元，对于原告主张的保修金的违约金，可自2012年4月18日起，按中**银行公布的同期贷款利率计至付清款之日止。至于原告主张的合同外增加工程、相关补偿价款1050000元的违约金，可从2013年11月21日原告向本院起诉之日起，按每日万分之五计付至付清工程款之日止。

对于原告主张优先受偿权的诉讼请求。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。至原告起诉之日，已超过合同约定的竣工日期6个月，且涉案工程因烂尾早已停工，原告已终止施工并就已完成单项工程在2007年完成验收。故原告于2013年11月21日向本院起诉主张优先受偿权已过法律规定的期间，对原告主张优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。

本院认为

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告清远市**有限公司于本判决生效之日起10日内向原告广东省**有限公司支付工程款1189577.02元及违约金（其中139577.02元按中**银行公布的同期贷款利率，自2012年4月18日开始计算，1050000元按每日万分之五，自2013年11月21日开始计算，均计至付清工程款之日止）；

二、驳回原告广东省**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费74515元，由原告广东**有限公司负担55422元，被告清远市**有限公司负担19093元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年七月十六日