许**,姚**与中国**设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**、姚**因与被上诉人中国第**责任公司（以下简称四**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2010）南民三初字第660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、确认四**司与许**、姚**于2009年5月8日签订的《项目责任承包合同》无效；二、许**、姚**应于判决发生法律效力之日起十日内返还工程款669668.37元予四**司；三、四**司应于判决发生法律效力之日起十日内支付剩余材料款217600元、返还代垫水电费12260.07元，合计229860.07元予许**、姚**；四、驳回四**司其他诉讼请求；五、驳回许**、姚**其他反诉请求。本诉案件受理费17658.3元、财产保全费2020元，合计19678.3元，由四**司负担7161.62元，许**、姚**负担12516.68元。反诉案件受理费22020.3元，由四**司负担2373.95元，许**、姚**负担19646.35元。许**、姚**预交了鉴定费90000元，因四**司与许**、姚**均负有工程款结算义务，由双方各负担一半即45000元。

上诉人诉称

上诉人许**、姚**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、鉴定报告漏算宿舍楼电气预埋工程，属于明显错误。一审鉴定过程中，当事人双方对于宿舍楼已经完成部分电气预埋工程不存在争议，四**司也确认许**、姚**完成预埋工程。但是鉴定报告中宿舍楼电气预埋工程已经完成工程款却为0。根据许**、姚**自行核算，宿舍楼电气预埋工程的工程款为318627.01元。

二、一审判决未考虑过错问题。首先，四**司作为一家具有施工资质的企业，将工程违法转包本身就属非法，其过错要大于许**、姚**。其次，四**司无理强行要求许**、姚**退场，也是过错方。四**司在起诉状中称“四**司为了减少因许**、姚**工期延误所遭受业主的罚款损失，被迫终止许**、姚**的施工”，该说法与事实不符。2010年1月8日，建设单位、监理单位、施工单位代表召开会议，建设单位同意酌情考虑施工单位在前期因工期延误而增加的费用及春节前办公楼的赶工费。可见，工期延误的责任不在许**、姚**，建设单位还同意为此增加工期延误的费用。四**司所称遭受业主罚款纯属子虚乌有。四**司作为过错方，在本案的损失中应当承担相应的赔偿责任。

三、四**司非法转包，不应当依据合同享有利润。首先，法律禁止违法转包，如果四**司仍然还可以按合同的约定享受利润，那么实际上鼓励违法转包。违法行为获利，违背了法律的价值导向和公平正义原则。其次，四**司将工程全部转包给许**、姚**，违反法律的强制性规定，转包无效，四**司再依据合同主张利费显然没有根据。最后，四**司无理强迫许**、姚**提前退场，许**、姚**不仅没有盈利，还遭受了损失。在此情况下，四**司还主张所谓的利费，显然违反公正原则。四**司作为违约方不应当因此获利。

四、四**司存在过错，应当赔偿许**、姚**的损失。四**司非法转包已经存在过错，在无任何理由的情况下强行要求许**、姚**提前退场，由此造成许**、姚**的损失，四**司应当赔偿。（一）因提前退场补偿给工人的费用330000元。四**司强行要求许**、姚**提前退场，为了解散员工，许**、姚**因此给员工多支付了补偿费用共330000元，该费用应当由四**司承担。（二）许**、姚**预期利润损失人民币800000元。许**、姚**与四**司在合同中约定如果许**、姚**全部施工完毕，许**、姚**需要向四**司支付利润2200000元，并且在此之前，许**、姚**还向程某某支付了400000元的买标费。可见双方对该工程项目的利润的预见是相当可观的。四**司无理要求许**、姚**强行退场，许**、姚**预期利润落空，并遭受了损失，对此四**司应当赔偿。参照四**司提出的利润数725955元，许**、姚**提出的预期利润损失客观合理。

五、程某某收取的400000元买标费应当退还给许**、姚**。签订合同之前，四**司的梁某某、程某某出面与许**、姚**进行协商。梁某某、程某某作为四**司的代表，其行为结果应当由四**司承担。许**、姚**与四**司之间的合同被认定为无效，因此该买标费用400000元也应当退还给许**、姚**。

上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项、第五项；2.四**司向许**、姚**返还购标款400000元；3.四**司向许**、姚**支付工程款352207.71元；4.四**司向许**、姚**支付退场补偿给工人的费用330000元；5.四**司赔偿许**、姚**损失800000元；6.一、二审诉讼费由四**司承担。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：一、许**、姚**要求四**司按照318627.01元支付宿舍楼电气预埋工程的工程款，四**司只同意按照一审判决认定的85568.45元支付。第一，鉴定机构没有采纳许**、姚**认为鉴定报告漏算了宿舍楼电气预埋工程工程款的意见。许**、姚**已经委托了鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，工程款应当以鉴定结论为准。第二，一审判决认定该部分工程款为85568.45元，因四**司没有提出上诉，四**司同意按照一审判决认定的标准给付该部分工程款给许**、姚**。第三，许**、姚**没有证据显示其已经完成的宿舍楼电气预埋工程的工程款为318627.01元，该金额是许**、姚**自行核算的结果，没有四**司的确认，也没有鉴定机构的确认，超出一审判决认定的85568.45元部分四**司不同意支付。

二、许**、姚**支付四**司利润788817.52元是符合签约双方的真实意思。虽然四**司与许**、姚**签订的《项目责任承包合同》无效，但是该合同为签约双方的真实意思表示，涉讼工程也已经投入使用，根据公平等价有偿原则，四**司与许**、姚**之间的工程款应参照双方约定进行结算，且四**司与总包单位也是按照有资质结算的。合同约定了许**、姚**只能在扣减2200000元工程利润后主张工程款，按照许**、姚**已完成工程部分支付四**司利润788817.52元是符合签约双方的真实意思。

三、许**、姚**要求四**司支付提前退场补偿给工人费用330000元和预期利润损失800000元，四**司不同意支付。第一，一审判决依据2010年4月7日双方签订的《中期结算》判决四**司向许**、姚**支付工程补偿款160000元和措施费补偿款266500元，因四**司没有提起上诉，对此没有异议。第二，许**、姚**的施工队在施工过程中严重拖欠工人及管理人员工资，并拖欠材料商大量材料款，部分工人甚至恐吓监理公司代表，在工地造成恶劣影响，导致工地无法正常施工，四**司才决定调整更换施工队。基于此原因，四**司要求许**、姚**退场合情合理合法。许**、姚**在上述基础上再要求补偿费和损失没有事实和法律依据。第三，许**、姚**也没有证据证明其存在上述损失。

四、许**、姚**要求四**司退还收取的400000元买标费没有事实和法律依据。四**司没有收取许**、姚**的400000元买标费，不存在退还的问题。

五、四**司与许**、姚**中间结算后，许**、姚**已经没有进一步施工，之后就退场了。许**、姚**认为四**司非法转包不应享受利润的观点不成立。四**司对于一审判决也不满意，实际上是应该按照无资质进行工程造价结算，如果按照无资质进行工程造价结算四**司可以少付工程款。既然一审判决按照有资质进行工程造价结算当然包括了合理的利润。许**、姚**没有资质去承接工程，过错更大。许**、姚**认为四**司存在合同无效的过错应当赔偿其损失，本案合同无效双方都有过错责任，许**、姚**的过错更大，四**司的损失也多于许**、姚**的损失。一审时由于双方对实际损失都没有提供确凿证据，所以双方的诉讼主张都被判决驳回，一审判决合法。许**、姚**二审中没有提交确凿证据证明其损失，其损失不应得到支持。

综上，请求二审法院驳回许**、姚**的全部上诉请求，维持一审判决。

二审期间，上诉人许**、姚**，被上**公司均未向本院提交新的证据。

本院查明

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案二审争议焦点有四个，一是宿舍楼电气预埋工程的工程款数额；二是四**司应否返还购标款400000元给许**、姚**；三是四**司应否扣减利润788817.52元；四是四**司应否向许**、姚**支付提前退场补偿给工人的费用330000元和预期利润损失800000元。

二审争议焦点之一是宿舍楼电气预埋工程的工程款数额。许**、姚**上诉主张四**司按照318627.01元支付宿舍楼电气预埋工程的工程款，但是许**、姚**并未提供充分证据证实其已经完成的宿舍楼电气预埋工程的工程款为318627.01元，故本院对该项上诉请求不予支持。一审判决认定宿舍楼电气预埋工程的工程款数额85568.45元，理据充分，应予维持。

二审争议焦点之二是四**司应否返还购标款400000元给许**、姚**。许**、姚**上诉主张四**司的程某某收取了400000元买标费，四**司认为程某某并非四**司的员工，因许**、姚**并无证据证实系四**司收取了400000元，故本院对其要求四**司返还该款项的上诉主张不予支持。

二审争议焦点之三是四**司应否扣减利润788817.52元。依照鉴定结构的鉴定结论，四**司与许**、姚**之间的工程款按有资质单位不含税造价进行结算，工程款数额为6618276.36元，其中包含了分部分项工程项目费、利润、规费等内容。四**司与许**、姚**签订的《项目责任承包合同》约定许**、姚**只能在扣减2200000元工程利润后主张工程款，按照许**、姚**已完成工程的比例，应扣减该部分的款项为788817.52元（6618276.36÷18458271.59×2200000元），故一审判决扣减利润788817.52符合公平合理、等价有偿原则。许**、姚**上诉主张该笔款项不应扣减，本院不予支持。

二审争议焦点之四是四**司应否向许**、姚**支付提前退场补偿给工人的费用330000元和预期利润损失800000元。许**、姚**上诉主张提前退场补偿给工人330000元、预期利润损失800000元，但是均未提供证据证实，故本院对许**、姚**该项上诉主张不予支持。

综上，许**、姚**的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费24397.35元，由上诉人许**、姚**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十九日