中铁二十**有限公司与东莞市沙田镇人民政府建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中**工程有限公司（以下简称新**司）因与被上诉人东莞市沙田镇人民政府（以下简称沙田镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

新**司向原审法院诉称：2010年8月10日，新**司中标沙田镇政府发包的立沙岛安置区农民公寓室外工程—A区工程项目。沙田镇政府在工程建设过程中增加了八项工程，双方在施工前已约定增加工程根据市场价确定造价，但沙田镇政府在结算时却按中标下浮率下浮了24.28%，新**司由此被扣减工程款597986.53元，这明显违反了双方的约定。新**司诉至法院，请求判令：沙田镇政府补回新**司被扣减的工程款597986.53元。

一审被告辩称

沙田镇政府向原审法院辩称：一、新**司的诉请没有事实和法律依据，证据显示有六项增加工程的造价应予下浮，而沙田镇政府对其余两项有独立合同的增加工程并没有下浮造价。二、案涉工程在新**司起诉时还没有结算完毕，东莞市**审核中心（下简称财审中心）出具的报告显示，案涉工程总造价为8948355.41元，沙田镇政府已付工程款8713419.79元，沙田镇政府希望新**司明确对于财审中心认可未支付的工程款234935.62元是否于本案中一并主张。三、根据沙田镇政府提交的文件编号为12209号的《造价审定表》，新**司对案涉工程的总结算造价是没有异议的。综上，请求法院驳回新**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、主体合同的约定及履行情况

2010年8月10日，新**司中标沙田镇政府发包的立沙岛安置区农民公寓室外工程—A区工程（下简称案涉工程），合同总价为7996072.47元，下浮率为-24.28%。

2010年9月6日，新**司、沙田镇政府签订了《广东省建设工程施工合同》（下简称《施工合同》）一份。《施工合同》包括协议书、通用条款、专用条款、附件与格式四部分，协议书中约定了工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等内容；通用条款中载明“本合同通用条款使用《广东省建设工程标准施工合同2009年版》的第二部分‘通用条款’，由承包人自行购买”，但新**司、沙田镇政府均并未提交上述“通用条款”；专用条款第72.2条，约定了工程变更引起分部分项工程项目发生变化的，属于第73条规定情况的，按照其规定调整工程费，否则按照合同已有适用于变更工程的价格、类似于变更工程的价格的顺序调整。如没有适用或类似于变更工程的价格的，按照省、市相关行业主管部门颁布的工程造价计价规定以及投标当月的人工、材料价格计算预算价，按中标下浮率下浮后确定变更工程价款等。

《施工合同》签订后，案涉工程于2010年10月13日开工，于2011年7月27日竣工，于2011年11月15日经验收合格。

二、增加工程问题

（一）双方确认，实际施工中存在以下八项增加工程：1.A区变更工程；2.球场面层工程；3.植物园及篮球场土方工程；4.A区路口修改工程；5.电房球场周边工程；6.给排水工程；7.土石方回填工程；8.A区挡土墙工程。其中，双方就第7项、第8项增加工程签订了单独的施工合同，双方均确认该两项工程的造价分别为267016.91元、75070.83元，没有按照中标下浮率下浮。第2项球场面层增加工程的《评审报告》中载明，本次变更预算没有考虑下浮率，没有扣除原部分造价，结算时应根据合同及有关文件约定计算。双方确认，在预算审核时没有下浮该项增加工程的造价，故审核造价为417973.46元，而沙田镇政府在实际结算时下浮造价后为316489.5元，下浮了101483.96元。

（二）新**司主张，对于第1至第6项增加工程，沙田镇政府不应按中标下浮率下浮造价扣减新**司的工程款，而应按市场价计算造价。为支持其主张，新**司提交了以下的证据：

1.沙田镇立沙农民公寓安置办公室（下简称安置办）于2011年11月21日出具的《关于立沙农民公寓安置区室外工程-A区变更工程的申请》（下简称《申请》），其上载明安置区领导小组集体研究后，决定同意施工单位按财审审核预算价对A区变更工程进行结算，不按合同下浮。案外人梁**于2011年11月22日在该《申请》上加注：“情况属实，变更工程项不按合同下浮支付”，新**司主张梁**是沙**党委、安置区主管。

2.新**司于2012年3月18日向沙田镇政府及“沙田镇立沙岛农民公寓建设单位”出具《关于沙田立沙岛农民公寓A区室外工程增加工程项目报告》（下简称《报告》），其上载明新**司称案涉增加工程因工期问题未按程序报批，而是先施工，工程完成后再按市场信息价结算，可不按中标合同价率结算。因审核计价过程中相关单位要按中标合同价下浮，致使新**司严重亏损，故要求沙田镇政府合理、公正计价。案外人陈**于2012年3月21日在该《报告》上加注：“同意按当时实际情况洽谈条款办结。”梁**于同日加注：“情况属实。”案外人陈**加注：“同意按陈**党委意见开展结算。”新**司主张陈**接替梁**、陈**接替陈**担任安置区主管的职位。新**司于原审庭审中陈述，是安置办承诺增加工程先施工后报财审，无需下浮。

沙田镇政府以上述《申请》、《报告》是复印件为由，对该两份证据不予确认。原审法院至财审中心核实情况，该中心提交了《报告》的复印件，其上除没有陈继业加注内容外，其余内容与新**司提交的《报告》一致。

3.2013年9月10日，东莞市沙田镇人民政府办公室出具了《关于立沙安置区农民公寓室外工程-A区工程变更工程结算问题的复函》（下简称《复函》），称不同意安置办对A区变更工程的结算意见，要求重新制定结算方案后再讨论。

（三）沙田镇政府主张，案涉六项争议增加工程的造价应予下浮。为支持其主张，沙田镇政府提交了如下证据：

1.双方确认的证据《建设工程项目造价审定表》（下简称《造价审定表》）。其中，文件编号为11133、打印的落款时间为2011年11月2日的A区变更工程的《造价审定表》的送审造价为388338.23元，审核造价为298565.22元，核减额为89773.01元；文件编号为11100、打印的落款时间为2011年10月19日的球场面层工程的《造价审定表》的送审造价为488680.76元，审核造价为417973.46元，核减额为70707.3元；文件编号为12061、打印的落款时间为2012年4月9日的植物园及篮球场土方工程的《造价审定表》的送审造价为295570.87元，审核造价为159318.87元，核减额为136252元；文件编号为11132、打印的落款时间为2011年9月23日的A区路口修改工程的《造价审定表》的送审造价为69661.49元，审核造价为47799.35元，核减额为21862.14元；文件编号为12033、打印的落款时间为2012年4月10日的电房球场周边工程的《造价审定表》的送审造价为870320.39元，审核造价为395489.82元，核减额为474830.57元；文件编号为11131、打印的落款时间为2012年1月6日的给排水工程的《造价审定表》的送审造价为357885.09元，审核造价为141518.82元，核减额为216366.27元。上述《造价审定表》均加盖了新**司的公章。新**司主张，送审造价为新**司的预算报价，财审中心审核后作出审核造价，两者之差就是核减额；除球场面层变更工程的《造价审定表》是在施工中确认外，其余的五项有争议的增加工程的《造价审定表》是在施工完毕后再确认的；沙田镇政府下辖的财政所要求新**司先确认《造价审定表》，如其后的报告说不下浮会按报告执行。

2.财审中心于2013年12月31日作出的《财政投资项目评审报告》，评审结论为送审造价为9803617.51元，核定造价为8948355.41元，核减金额为855262.1元。文件编号为12209号、打印的落款时间为2013年12月31日的《造价审定表》，其上同样载明了上述数据，新**司在该《造价审定表》上加盖了公章。沙田镇政府认为，新**司认可了最终的结算总价，包括案涉争议工程的结算方式、结算金额。新**司则主张，其是为了在过年前解决工人工资问题而先确认的上述造价的，但沙田镇政府至今仍未支付工人工资。

三、各方对案涉六项争议增加工程的造价主张

双方对案涉六项争议增加工程未下浮前的市场价的陈述不一致，新**司主张应以《造价审定表》中的送审价×［100%-（核减率-24.28%）］的公式计算市场价，第1至第6项争议增加工程的市场价（已四舍五入）分别为392842.95元、435121.35元、231077.31元、64715.52元、606787.38元、228402.26元。沙田镇政府则主张第1至第6项争议增加工程未执行合同下浮率的结算造价分别为311231.01元、417973.46元、210405.27元、53769.49元、527684.73元、187330.59元。

四、其他问题

沙田镇政府确认财审中心、安置办均为沙田镇政府的内设部门。双方确认，沙田镇政府至2014年1月8日止已支付新**司工程款8713419.79元。沙田镇政府认可的未支付的234935.62元不包括在新**司主张下浮的工程款内。

以上事实，有新**司提交的《中标通知书》、《施工合同》、《验收证明书》、《申请》、《报告》、《复函》、《工程变更联络单》、《增加工程现场签证单》、《预算评审报告》、《造价审批表》、《造价审定表》、《审核预算书》，沙田镇政府提交的《造价审定表》、《财政投资项目评审报告》，及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：案涉六项争议的增加工程应否下浮造价。

首先，沙田镇政府的内设部门财审中心出具的《报告》复印件，其上除没有陈继业加注的内容外，其余内容与新**司提交的《报告》一致，这说明新**司已向沙田镇政府提交过《报告》且被接纳，故原审法院确认《报告》的真实性。新**司于《报告》中称案涉增加工程按市场信息价结算，不按中标合同价率下浮。根据陈**、梁**于2012年3月21日分别加注的意见“同意按当时实际情况洽谈条款办结”、“情况属实”，应认定双方对案涉六项争议增加工程最初的协议是按市场信息价结算工程款。

其次，沙田镇政府提交的文件编号为11133、11100、12061、11132、12033、11131的《造价审定表》显示，沙田镇政府的财审中心预算该五项增加工程的造价（即审核造价），较新**司的报价（即送审造价）均有所下浮（即核减额）。上述《造价审定表》均加盖了新**司的公章，新**司主张除球场面层变更工程的《造价审定表》是在施工中确认外，其余五项有争议的增加工程的《造价审定表》是在施工完毕后再确认的，故应认定新**司确认《造价审定表》载明的核减额。新**司主张是沙田镇政府要求其先确认，再根据报告不下浮工程款，但新**司未能举证证明其主张，且沙田镇政府已通过《复函》明确不同意新**司主张的结算方式，故原审法院对新**司的该项主张不予采纳。

最后，沙田镇政府提交的文件编号为12209号的《造价审定表》显示，案涉全部工程的送审造价为9803617.51元，核定造价为8948355.41元，核减金额为855262.1元。新**司确认在该《造价审定表》上加盖了公章，故应认定该《造价审定表》是双方的总结算。新**司主张其是为解决工人工资问题而先确认上述造价的，但未举证证明其主张，故应承担举证不能的不利后果，原审法院对新**司的该项主张不予采纳。

综上所述，案涉六项争议的增加工程虽然双方在施工前已约定了按市场信息价结算工程款，但新**司在实际施工过程中及总结算中已确认核减工程款，新**司又未能举证推翻其确认核减工程款的事实。故对新**司诉请沙田镇政府支付工程款，原审法院予以驳回。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回新**司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费9780元，由新**司承担。

上诉人诉称

上**余公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原**院认定沙田镇政府提交的文件编号为11133、11100、12061、11132、12033、11131的《造价审定表》载明的核减额有效是错误的。（一）上述六份《造价审定表》形成于2011年9月至2012年4月之间，当时只是初步审定，不是最终结算。（二）新**司是应沙田镇政府的要求在上述六份《造价审定表》上盖章，沙田镇政府明确答应该六个增加工程项目不做核减，不按该《造价审定表》做依据，而是按双方之前不做核减的约定。（三）沙田镇政府主管人员梁**在《关于立沙农民公寓安置区室外工程—A区变更工程的申请》中加注“情况属实，变更工程项目不按合同下浮支付”，说明新**司与沙田镇政府在上述六个增加项目施工前就达成了“不按合同下浮”的意见。（四）沙田镇政府主管人员陈**、梁**在《关于沙田立沙岛农民公寓A区室外工程增加工程项目报告》中加注“同意按当时实际情况洽谈条款办结”、“情况属实”，说明市场信息价是双方在施工前已经协商好，并不是新**司后来才提出的。该《报告》在事实和法律上变更了上述六份《造价审定表》及其中有关核减额的内容，该《报告》合法有效，可作为本案定案的依据。（五）沙田镇政府发出的《复函》仅要求重新制定变更工程结算及上会研究讨论，并没有否定之前双方的约定，故应视为沙田镇政府同意新**司之前关于按市场信息价结算的约定，该约定合法有效。二、原**院认定编号为12209的《造价审定表》上有新**司的印章，是双方的总结算，是错误的。（一）新**司在编号为12209的《造价审定表》上盖章并不能说明其同意该《造价审定表》，该《造价审定表》形成于2013年12月31日，而本案于2013年11月29日立案，如果新**司在立案受理后同意该《造价审定表》，那么新**司则应撤诉，但事实上新**司并未撤诉，这可证实新**司是不同意该《造价审定表》的。（二）新**司在该《造价审定表》上盖公章，是由于要支付工人工资，沙田镇政府说盖章才能拨付工程款，并说这是为了应付东莞**田分局，同时再次承诺结算工程造价不下浮，仍按以前约定办。新**司是被迫盖章的。（三）原**院认定案涉六项争议的增加工程双方在施工前已约定了按市场信息价结算工程款，该认定正确，符合事实。但是，原**院认定新**司在实际施工过程中以及总结算中已确认核减工程款，该认定是错误的，不符合事实的。新**司一直不同意核减工程款，坚持按市场信息价结算工程款。此外，双方签订建筑施工合同有关造价下浮的约定是不合法的，违反相关建筑工程法规的规定，双方的该约定是无效的。综上，新**司请求二审判令：撤销原审判决，改判沙田镇政府补回新**司被扣减的工程款597986.53元，一审、二审受理费由沙田镇政府承担。

上**余公司二审期间未提交新证据。

被上诉人辩称

被上诉人沙田镇政府向本院答辩称：一、关于工程造价下浮是否合法的问题。案涉工程是通过严格的招投标程序完成，沙田镇政府依据中标通知书的约定签订案涉施工合同，该行为是合法有效的。新**司并未提供任何本案工程造价下浮会低于工程成本价的证据，而且一般工程造价下浮是符合工程施工惯例。二、对于案涉六项增加工程，沙田镇政府从未承诺按照信息价结算工程款。依据双方签署的施工合同约定，所有变更工程都应该参照案涉施工合同约定的下浮比例进行下浮。另外在六项增加工程的结算过程中，新**司是通过签字盖章的形式确认了其同意按照相关下浮比例的，特别是在落款时间为2013年12月31日的《造价审定表》（编号12209）中，该表记载的内容是包括案涉工程以及变更增加施工的范围的总结算造价。该审定表中有新**司的签字确认和沙田镇政府下属单位的签字确认，应视为双方就案涉工程已经达成了一致意见。该审定表是新**司在本案一审诉讼过程中于沙田镇政府达成的。因此，新**司的上诉请求依法无据，请求二审法院驳回新**司的上诉请求。

被上诉人沙田镇政府二审期间未提交新证据。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。新**司与沙田镇政府签订的《施工合同》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人新**司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：案涉争议的六项增加工程的造价应否下浮。

沙田镇政府内设部门财审中心出具的《报告》复印件与新**司提交的《报告》相比，除没有陈继业加注的内容外，其他内容一致，据此可认定新**司提交的《报告》已向沙田镇政府提交且被接纳，原审法院对该《报告》真实性予以确认并无不当，本院予以维持。根据《报告》记载的内容显示，新**司称沙田镇政府同意新**司按照甲方要求和设计单位方案先进行施工后再进行报批审核手续，完成工程后按照市场信息价进行结算。沙田镇政府的有关人员于2012年3月21日在《报告》中加注“同意按当时实际情况洽谈条款办结”、“情况属实”，表明在施工前双方对于案涉争议的六项增加工程的造价是同意按市场信息价结算工程款，即无须对案涉争议的六项增加工程的造价下浮。但是，从沙田镇政府提交的日期为2013年12月31日、编号为12209号的《造价审定表》显示，案涉全部工程的送审造价为9803617.51元，核定造价为8948355.41元，核减金额为855262.1元。新**司在该《造价审定表》上加盖公章确认，该《造价审定表》的时间在前述《报告》之后，且双方均确认该《造价审定表》的工程造价是包括了案涉争议的六项增加工程的造价，因此，该《造价审定表》应视为新**司与沙田镇政府对案涉争议的六项增加工程的造价已经重新达成一致意见。新**司上诉称，其是被迫在该《造价审定表》上盖章以及沙田镇政府在当时再次承诺结算造价不下浮，但新**司未能提交任何证据证明其主张，现沙田镇政府对此予以否认，因此本院对新**司的该项上诉主张不予采纳。新**司未能提交证据推翻其在编号为12209号的《造价审定表》上确认的工程造价，新**司主张案涉争议的六项增加工程的造价不应下浮以及沙田镇政府需补回新**司被扣减的工程款597986.53元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院对新**司的诉讼请求予以驳回正确，本院予以维持。

综上所述，上**余公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9780元，由上诉人中**工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日