东莞市**有限公司与阳东**程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东莞市**有限公司（以下简称远**司）因与被上诉**工程公司（以下简称阳**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第5118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

远**司向原审法院起诉称：2008年4月10日，远**司与阳**司订立了市政道路管网工程合同，约定由阳**司以包工包料、包工期、包施工质量、包施工安全等全包方式承包远**司七里香美食广场地面混凝土、排水排污管道等工程，水泥混凝土为C30，200厚水泥路面包含18钢筋，水泥混凝土每平米65元，6%水泥厂粉垫每平方米18元，排污排水管网及检查井的单价等均作了明确约定，工程总价款为1813862.64元。在施工过程中，因阳**司水泥混凝土工程施工进度缓慢，无法满足远**司商业街开业时限，经与阳**司协商，远**司同意阳**司由现场搅拌混凝土改为采用商品混凝土，以加快施工进度，远**司同意按每方米加价8元给阳**司，为此，双方于2008年9月12日定了了一份补充协议。与此同时，为满足按计划开业的需要，远**司与阳**司于2008年9月19日订立了七里香美食广场地面高压彩砖包工包料铺设工程的工程合同，工程单价56元／平方米，总工程款为800000元。

因第二份彩砖工程是覆盖在第一份合同项下道路管网工程之上的路面工程，故远**习惯将阳**司承建的二份合同项下的工程统称为道路排水工程，支付给阳**司的彩砖工程款，也让阳**司立具统一的收到远**司道路排水工程款的收据，至2009年4月30日止，阳**司履行二份合同共收到远**司工程款共计2825880元。经远**司统计，阳**司在二份合同项下的工程款，第一份道路管网工程合同项下的工程款总额为2018230.22元，第二份合同项下工程款为800000元。但阳**司在上述工程施工过程中，不仅极不道德地偷工减料，在部分地段使用不能适用于道路建设的低标号水泥建设远**司发包的工程，现已查明阳**司使用价格低且不能用于道路施工的水泥，致使部分工程严重不合格，经质监部门鉴定，阳**司承建的水泥路基为不合格工程，应由阳**司返工重做（远**司对此已另案诉讼解决）。更为严重的是，阳**司为多要工程款，恶意利用其收取远**司工程款的收据统一写为道路排水工程款，没有写彩砖款的特性，称远**司未付分文彩砖款，向法院起诉远**司索要彩砖款，法院也因双方对于二份合同均未结算的情况，判决远**司向阳**司偿付第二份合同项下彩砖款800000元，至于远**司已付的2825880元道路排水工程款超过第一份合同应付款项的事实，本院（2010）东中法民二终字第625号民事判决书判词如下：“若《市政道路管网工程合同》经过结算造价不足其目前已付款项数额（2825880元），则超额支付部分可另行请求予以返还。”2012年4月17日，东莞市**询有限公司（以下简称华**司）根据法院的委托进行鉴定得出的结论显示市政道路管网工程合同所涉道路管网工程实际总造价为2119504.16元，远**司实际支付了2825880元工程款，据此，在阳**司拒不承认远**司已付工程款包括了彩砖工程项下工程款的情况下，阳**司实际上已经多收取远**司工程款706375.84元，依法应予退回。为维护远**司合法权益，特具状起诉，请求依法判决：一、阳**司返还从远**司处多收取的工程款计706375.84元及逾期还款利息（按中**银行同期逾期贷款利率计算，自2010年8月31日计至判决确定履行之日，暂计至起诉之日为116128.19元），暂共计822504.03元；二、由阳**司承担本案诉讼费。

远**司为其诉求向原审法院提交的证据材料有：一、市政道路管网工程合同及补充协议、分部分项工程量清单计价表4份；二、彩砖工程合同；三、收款收据25份；四、工程造价鉴定书；五、景翠酒店的情况说明、工商登记营业执照、法定代表人身份证明；六、停车场的方位图及照片。

一审被告辩称

阳**司向原审法院答辩称：远**司所述的其已经支付的工程款是阳**司为其施工的总工程款，从远**司的收款收据可见，远**司支付的工程款均为案涉管网工程的工程款，鉴定结论的第一页汇总表中可见，案涉工程的工程总价并非远**司主张的金额，即阳**司收取的工程款是远**司对于案涉工程的支付，尚且不足全额，故阳**司无需返还远**司诉求的706375.84元。

阳**司为其辩称向原审法院提交的证据材料有：一、（2013）东中法审监民再字第9号民事判决书；二、东莞市土地登记资料查询结果表。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月11日，案涉双方签订《东莞市**有限公司商业街市政道路管网工程合同》，由阳**司承建位于东莞市石碣镇的商业街水泥混凝土及水泥石粉垫层、排水管网工程。承包方式为包工包料、包施工临时用水用电等。合同对工程项目单价进行了约定，工程价款按实工程丈量结算，预算总造价约为1813862.64元。付款方式为按每分项所完成工程量的80%支付总工程款，竣工验收合格后七天支付剩余15%的总工程款，剩下的待保修期满后七天付清。阳**司在施工过程中采用现场搅拌混凝土施工，造成施工进度缓慢，为加快工程进度，双方于2008年9月12日签订《补充协议》，从即日起改用商品混凝土施工，远**司补贴8元／平方米给阳**司。

2008年9月19日，案涉双方另行签订《七里香美食广场地面高压彩砖铺设工程合同》，由阳**司承建七里香美食广场地面高压彩砖铺设工程。承包方式同样是包工包料，工程单价为56元／平方米，工程结算按工程完工后实际测量为准。

一审法院认为

后**公司进行施工，远**司共计支付了工程款2825880元，双方因工程价款结算和工程质量问题发生纠纷，诉至法院。原审法院作出的生效判决（2010）东一法民二初字第2429号民事判决书判决阳**司须对道路路面工程进行返工重做或承担返工重做费用552239.42元。原审法院（2010）东一法民二初字第164号民事判决书判决远**司须向阳**司支付彩砖铺设工程款800000元及相应违约金，该判决被本院（2010）东中法民二终字第625号民事判决书二审予以维持。该案二审判决生效后，广东省高级**级人民法院再审，后作出的（2013）东中法审监民再字第9号民事判决书维持了（2010）东中法民二终字第625号民事判决。在该案诉讼中，远**司主张其已经支付的2825880元包含了市政道路管网工程合同及地面彩砖铺设工程合同的对价，但法院没有采信远**司的观点，认为上述款项并未包括地面彩砖铺设工程合同，并且“若《市政道路管网工程合同》经过结算造价不足其目前已付款项数额，则超额支付部分远**司可另行请求予以返还。”

本院查明

远**司曾起诉阳**司要求返还807649.78元道路管网工程款，案号为（2010）东一法民二初字第4893号，该案远**司向原审法院申请撤诉，原审法院裁定予以准许。在该案的审理过程中，案涉双方不能对工程总价达成一致意见，远**司申请对市政道路管网工程合同项下的工程造价进行鉴定。原审法院以摇珠方式选定华**司进行鉴定。鉴定过程中，阳**司亦申请对增加工程部分进行鉴定。鉴定机构查看现场后提出，现场管网工程部分为隐蔽工程无法丈量，案涉双方商定管网工程按照合同约定计算，现场道路及路缘石工程量按实丈量计算。但远**司不同意在本案中审理阳**司所主张的增加工程部分，即“景翠酒店停车场”的工程。华**司于2012年4月17日出具《工程造价鉴定书》，鉴定结果为：“1.厂区总平面图水泥混凝土路面及路缘石、排水管网工程造价鉴定为2046403.28元”，“2.厂区总平面图-改用商品砼补贴（按总量的50%）工程造价鉴定为73100.88元”，“3.厂区总平面图-改用商品砼补贴（按总量的75%）工程造价鉴定为109651.33元”，“4.景翠酒店停车场水泥混凝土路面及排水管网工程（以下简称景翠酒店停车场工程）造价鉴定为775495.62元。”经质证，案涉双方认可鉴定意见的第1项，因双方主张的改用商品砼补贴的金额差价有限，案涉双方都同意该部分工程造价按照第3项计算。

但对于景翠酒店停车场工程，远**司认为，该部分工程不是市政道路管网工程合同项下的内容，也不是远**司申请的鉴定范围，且阳**司没有提出证据证明是其修建的，该部分的工程内容不予确认，但远**司没有提出证据表明该部分工程是他人所做。阳**司主张因当时双方关系良好，该部分施工内容没有签订合同，双方口头协商参照市政道路管网工程合同的计价方式确定造价。为此阳**司申请了三位证人出庭作证，证人张*陈述自己是从事挖机工程，挖机是其自己所有并操作，2008年9月15日-11月27日黄**（音）找他去做石碣七里香工程，当时其施工时具体地点包括酒店前面的路、停车场，施工时酒店并没有名称但是土建已经完成。证人叶*陈述自己是从事压路机工程，2008年8月21日-12月21日朋友介绍其去阳江黄**（音）的石碣七里香公司施工，施工地点最多的就是酒店前面，很大的广场那里也有，当时施工时酒店主体已经做好了，其建设得比较高，和其他商铺有明显区别。两位证人均称只知道黄**（音）名字的读音并不知道如何书写，且就石碣七里香工程至今没有收到任何工程款并在庭审时出示了自己所持有的施工工时收据或者机械台班结算单。阳**司称证人所述的“黄**”应为“黄昇号”，是其公司案涉项目的施工代表，案涉双方所签合同上均有其签名。

另，在原审法院审理的（2010）东一法民二初字第4893号案件中，该案的法官曾向远**司的委托代理人做了一份调查笔录，该案远**司的委托代理人确认景翠酒店所在土地是属于远**司所有的。在本案的审理过程中，2013年1月8日的开庭笔录远**司认为“景翠酒店停车场工程不是我方的施工范围，地更不是我方所有的”，远**司表示不清楚景翠酒店道路路面由谁施工。后阳**司又提交了一份东莞市土地登记资料查询结果表，证明远**司在石碣所有分别座落于石碣镇刘屋村崇焕西路和流沙路段的两块地，阳**司主张这两块就是包括了案涉景翠酒店的所在地。远**司确认登记为东府国用（2006）第特608号的土地确实包括了景翠酒店的土地，景翠酒店及周边区域包括停车场在内的土地都属于远**司所有；登记为东府国用（2006）第特279号的土地是七里香美食广场，即双方约定的案涉工程施工范围。又，远**司提交了一份2013年12月13日东莞市景翠酒店（以下简称景翠酒店）出具的《情况说明》，其中记载：景翠酒店曾于2008年下半年与远**司签订租赁合同一份，约定远**司将其所有的位于东莞市石碣镇崇焕西路刘*路口物业一幢四层水泥框架结构楼房租赁给景翠酒店，并免费提供物业周边土地以便配套使用，租赁期限为20年；当时，由于租赁建筑物及周边并无建造停车场，为了经营需要，景翠酒店利用远**司提供的建筑物周边土地自行投资建造了停车场混凝土路面和排水管网工程，用于停车场使用；同时，在前述景翠酒店租赁建筑物及周边停车场范围以内，并无阳**司施工的任何工程，远**司也未在此范围内进行租赁物以外的施工行为。

以上事实，有案涉双方提供的证据及原审法院庭审笔录附卷为证。

原审法院认为：案涉双方形成建设工程施工合同关系，但双方未能有效结算，诉讼过程中经原审法院委托华**司作出的鉴定意见，因而该鉴定意见可以作为双方工程造价的参照，原审法院予以采信。案涉双方对厂区总平面图水泥混凝土路面及路缘石、排水管网工程造价2046403.28元予以认可，双方商定改用商品混凝土应付的补贴为109651.33元，原审法院均予以确认。双方存在根本分歧的是景翠酒店停车场工程，对此原审法院评析如下：

首先，证人张*和叶*陈述其二人从事的钩机、压路机工程都是在当时还没有命名的景翠酒店处施工，同时其二人还提交了施工工时收据或者机械台班结算单进行佐证，原审法院对其二人的陈述予以采信。阳**司的施工代表黄**曾经找了两名证人对景翠酒店门前路面进行施工。

其次，对于景翠酒店及其停车场所在土地使用权的问题。远**司提交了一份景翠酒店出具的《情况说明》拟反映景翠酒店的停车场路面和排水管网工程由景翠酒店自行建造。对此分析如下：第一，该《情况说明》属于证人证言，但是景翠酒店作为证人并没有依法派员出庭作证，该《情况说明》在证据形式上存在明显瑕疵。第二，在本案的诉讼过程中，远**司先主张景翠酒店停车场土地不是远**司所有，景翠酒店道路路面由谁施工不清楚；但在2013年12月16日的笔录中，远**司又确认了景翠酒店停车场土地属其所有，该停车场由景翠酒店施工；由此反映远**司诉讼中做出了前后矛盾的陈述。第三，远**司将案涉建筑物出租给别人用作经营酒店，若建筑物周边路面没有建设好就出租，这与一般生活常理不相符；而且，根据远**司确认的七里香招商宣传广告纸，其中注明的是“汇豪酒店”，而且停车场路面也是铺设好的；远**司对此均没有做出合理的解释说明。结合上述考虑，原审法院对远**司提供的《情况说明》不予采纳。本案中远**司主张景翠酒店停车场部分的工程不是阳**司所完成，远**司是该土地的所有者，远**司应该清楚其所有的地块是由谁开发、使用的，由远**司举证是他人完成相当便利，但远**司对此在本案中陈述前后不一，也没有作出合理的解释及提供充分有效的证据，远**司应承担举证不能的法律后果。

再次，从现场来看，已经建成并交付的七里香广场其他商铺和景翠酒店之间并无明显的界限，在景翠酒店门口也立有“七里香广场”的广告牌，远**司将整个七里香广场的水泥混凝土路面及排水管网工程全部交给一个施工人，也是符合经济理性判断的。

最后，根据合同约定远**司应按所完成工程量的80%支付进度款，远**司本案中提供的工程款收据均表明远**司合同履行过程中自行向阳**司支付的商业街道路排水工程款共计2825880元，此价款与包括景翠酒店部分在内的工程结算款2931550.23元接近。

根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，可依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，本案应认定景翠酒店停车场工程是阳**司所完成的，景翠酒店部分的工程造价鉴定为775495.62元，与另外两部分的工程款合计为2931550.23元，并没有超过远**司已付的工程款2825880元。因此，对远**司的诉讼请求，原审法院全部予以驳回。

依据上述援引的法律条文以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：驳回远**司的全部诉讼请求。本案一审受理费12026元、保全费4620元，均由远**司负担。

上诉人远**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、景翠酒店停车场工程既不是道路管网工程合同中的工程项目，也不是工程合同的增加工程。1.根据远**司与阳**司签订的道路管网工程合同内容看，该合同并未有涉及景翠酒店停车场工程的内容，合同所附图纸的施工范围也完全没有包括景翠酒店停车场工程。且从原审查明的事实可知，景翠酒店停车场工程与案涉工程合同中的道路管网工程实际上是分属在两块完全不同的土地上，是两个独立分开的工程。2.依据案涉工程合同第十二条第2款的规定可知，合同工程的增减必须经过远**司签章确认后，方可作为结算的依据。但阳**司并未有提交任何经远**司确认的证据证明案涉工程合同有增加的工程。二、实际上，景翠酒店停车场工程是案外人景翠酒店的工程项目，而非远**司的工程项目。景翠酒店于2013年12月13日出具的《情况说明》内容已清晰表明，景翠酒店停车场工程项目是由景翠酒店自行投资建造的工程。远**司并非前述工程项目的投资建造人，而只是该工程所在土地的使用权人。但原审法院以《情况说明》存在形式瑕疵及内容矛盾和违背生活常理，而未予采信该证据所反映的客观事实，原审法院的前述做法显然是错误的。1.《情况说明》虽为证言，但证人依法可以只出具证言而不出庭作证。何况原审法院及阳**司也都未有要求证人出庭作证。因此，《情况说明》不存在原审判决所认定的形式瑕疵。2.远**司在原审庭审过程中从未有作出与《情况说明》相矛盾的陈述，更未有作出过“景翠酒店停车场土地不是远**司所有”的陈述。3.现实中，周边路面没有建设好就出租的物业比比皆是，原审判决武断地作出周边路面未建设好就不能进行物业出租的推断是不当的，进而推断远**司在出租景翠酒店时即已建好周边路面及停车场更是错误的。4.远**司的招商宣传纸只是效果图，而非物业实际建成的图纸，因此，其显示的停车场路面必然是铺好的。图纸上注明的“汇豪酒店”并不一定就是真实的入驻酒店，只是招商宣传时暂时使用的名称，这也符合商业惯例。5.景翠酒店停车场工程实际上由谁承包建造，远**司确不清楚，因远**司并不是该工程的发包方。三、事实上，景翠酒店停车场工程并非由阳**司承包施工建造，阳**司也未有提供任何证据证明景翠酒店停车场工程由其施工完成。景翠酒店出具的《情况说明》已明确表示，景翠酒店停车场工程不是由阳**司施工完成。而且，阳**司自始至终也未有提供任何证据证明景翠酒店停车场工程由其施工完成。阳**司唯一所能提供的证人张*、叶*也不能证明景翠酒店停车场工程由阳**司施工完成。一方面，阳**司没有提供任何证据证明其与证人之间的关系，证人称对找其施工的人员身份不清楚，甚至连阳**司的名称也不知道。另一方面，从证人提供的施工单据内容看，该施工单据既无阳**司及其称的工程发包方的任何签章，也没有指明任何具体的施工地点和范围，完全不能证明证人有参与建造景翠酒店停车场工程，更不能证明景翠酒店停车场工程系阳**司所承包的工程。因此，证人的陈述并不能证明景翠酒店停车场工程系由阳**司施工完成。事实上，从证人所称述的其被拖欠的所谓工程款看，证人很可能为获得被拖欠的与景翠酒店停车场工程无关的工程款而被利用作虚假称述，此证言不应被采信。四、虽然远**司已付的工程款2825880元与案涉工程合同及景翠酒店停车场工程造价共2931550.23元相近，但并不能当然地表明远**司已付的工程款即包括景翠酒店停车场工程款。更何况，如远**司未付清阳**司工程款项，其应早已提起诉讼。但是，阳**司却从未有向远**司主张过案涉工程有未付款项。五、阳**司依法应当向远**司返还多收取的案涉工程款。案涉景翠酒店停车场工程造价不应计算在案涉道路管网工程合同造价范围内。结合华**司对案涉工程合同的造价鉴定可知，工程合同的实际造价为2156054.61元，远**司已付工程价款2825880元。所以，阳**司在继续拒不承认远**司已付工程款包括了另一份工程合同（即彩砖工程）项下工程款的情况下，其应当将多收取的工程款返还给远**司，并支付相应的利息。综上，远**司上诉请求判决：1.撤销原审判决，依法改判支持远**司一审的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由阳**司承担。

被上**公司向本院口头答辩称：原审法院认定事实清楚，应予维持。1.根据案涉工程合同约定应依据实际工程丈量来结算价款。2.案涉景翠酒店与七里香广场范围界限不清晰，后者应该是包括前者的，远**司把翠景酒店包括在七里香广场中一并交予阳**司施工是符合行业惯例的，并且远**司的陈述前后矛盾。3.收据显示远**司支付的2825880元是案涉工程合同项下的价款。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：本院责令远**司提交与景翠酒店之间的租赁合同以及阳**司请求支付工程款的请款资料，但远**司回复本院无法提交前述证据材料。远**司于二审庭审中陈述不清楚景翠酒店停车场工程由谁施工，也不能提交由第三人施工的证据。

以上另查事实，有远**司提交的回复意见及本院庭审笔录附卷为证。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：远**司关于返还部分工程款的请求是否应当得到支持。

根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，远**司应当对其主张的多支付案涉工程款承担举证责任。关于景翠酒店停车场工程是否由阳**司完成的问题，首先，证人张*和叶*陈述曾经对景翠酒店门前路面进行施工，指出施工方代表为黄昇号，并提交了施工时的收据或者机械台班结算单予以证明，本院认为前述证人证言已经初步可以证明景翠酒店停车场工程为阳**司完成。其次，远**司主张案涉景翠酒店停车场工程并非由阳**司完成，但只提交了一份景翠酒店出具的《情况说明》。在阳**司对该份《情况说明》的真实性不予确认的情况下，原审法院以《情况说明》为证人证言，在证人未出庭作证的情况下，依法不能单独作为认定案件事实的依据为由，对该份《情况说明》不予采信，符合法律规定。远**司作为景翠酒店所属土地的使用权人，其在提交案涉土地施工资料方面具有优势，但却表示不清楚由谁施工，也不能提交证据证明景翠酒店停车场工程由他人实际完成，理应承担对其不利的法律后果。再次，根据远**司实际付款情况来看，案涉合同约定远**司应当按完成工程量的80%支付进度款，而远**司已经实际支付了阳**司商业街道路排水工程款共计2825880元，该款项与包括景翠酒店停车场工程在内的工程结算款2931550.23元接近，因此阳**司关于景翠酒店停车场工程涵盖在案涉合同项下的主张更为可信。

综上，本院认为景翠酒店停车场道路工程为阳**司完成，远**司已付款项并未超过案涉工程总结算款，因此远**司关于其多支付了工程款、要求阳**司返还部分工程款的主张并没有事实依据，本院不予支持。

综上，远**司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费12026元，由东莞市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月四日