桂林广维**有限公司与广西桂**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人桂林广维**有限公司（以下简称广**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2013）阳民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日受理后，依法组成由审判员罗**担任审判长，审判员唐**、唐**参加的合议庭，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。书记员杨**担任记录。上诉人广**司的委托代理人唐**，被上诉人**限责任公司（以下简称桂**司）的委托代理人肖乐成到庭参加诉讼。诉讼中，上诉人广**司申请对涉诉工程进行造价鉴定，本院于2014年2月27日将案件材料移交给法医技术室对外委托鉴定，2014年9月22日本院法医技术室通知终结本次鉴定。本案经本院批准，延长审理期限3个月，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年8月，桂乡**维公司的邀标，参与“刘**歌圩围墙及其他工程”投标。**公司中标后，于2011年9月20日与广**司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工期60天，合同价款采用单价固定、总价可调的方式。合同总价款963268.94元。双方还约定，按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算；广**司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按桂**司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。此外，双方还就工程量的确认、工程款（进度款）支付等作了约定。合同签订后，桂**司进场进行了施工。2011年10月28日，双方就增加工程施工事宜又签订了一份《阳朔刘**歌圩附属工程施工合同补充协议》。该补充协议约定，1、增加工程承包范围：河堤、挡墙、场地土方及其附属工程。2、合同价款及调整：单价固定，总价可调，工程量清单以外增加项目工程量按设计变更图、实际发生签证认可，其单价按投标价已有适用于变更工程的综合单价。3、工程进度款支付方式和时间：按当月工程量业主审核后按审核造价的80%在一周内支付。（结算价按照合同规定结算确定）。协议对其他还作有约定。截止2012年5月5日止，广**司按照工程进度分五次共拨付工程进度款11500000元。2012年7月9日，该工程竣工经验收合格。之后双方进行结算，结算总价款为19897605.42元。广**司方的工程师覃**、副总经理陈**、总经理杨**在工程结算汇总表上签字同意。之后广**司开具了一份工程余款为8397605.40元的《证明》给桂**司到阳**税局交税，至2012年11月20日止，桂**司已为19897605.42元工程款缴纳了税款704813.79元。**公司缴纳税款后，广**司又提出部分装修不完善将工程总价款下调164124.27元，桂**司则要求广**司承诺立即支付完工程款，双方经协商最终确认工程结算总款为19733481.15元。由于广**司股东结构内部发生变化，新股东接管后认为工程具体实施项目的结算不规范、重复计价，相关的结算资料不完善、各分项单价太高且缺少依据，广**司于2012年12月29日按照桂林地区工程信息造价及相关定额规范进行了复审，重新复审后的总造价为8298696.98元。广**司以此工程结算结果与桂**司于2013年1月15日进行重新核算没有达成一致会议纪要意见。2013年1月23日，广**司发了一份《关于要求工程重新结算的函》给桂**司，由于双方意见分歧较大，桂**司诉至一审法院提出支付工程尾欠款及延期付款的利息的诉讼请求。广**司则提出反诉，要求桂**司返还多支付的工程款3201303.02元及支付利息157504.11元。

另查明，广**司对原双方进行工程结算的结果存在巨大差距，于2013年2月16日申请对工程造价进行鉴定，桂**司则认为工程结算已经完成，广**司的申请没有任何事实和法律依据。

一审法院认为

一审法院审理认为：桂**司、广**司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是经过双方协商一致后签订的合同，是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，双方应按照合同的约定履行义务。桂**司在工程施工过程中完成了工作量，广**司按工程进度先后拨付工程预付款11500000元。工程竣工后经验收合格，双方进行了总结算，确认了工程款数额，桂**司在工程总结算表盖章确认，广**司的工程师、副总经理、总经理也签字同意，并出具盖有公章的余欠工程尾款8397605.40元的《证明》给桂**司到阳**税局交税，因此，双方的结算已经完成。广**司辩称双方的结算没有完成的辩解理由不成立。既然双方结算已经完成，那么，广**司就应当依照合同约定给付工程款，广**司无正当理由逾期不给付，应当承担给付利息的违约责任。双方在《补充协议》第2条中已明确约定综合单价固定、总价可调，工程量清单以外增加的项目工程量按设计变更图、实际发生签证认可，其单价按投标价已有适用于变更工程的综合单价，在履行合同中也是按照约定价格及双方签证认可的工程量进行结算的。广**司要求对本案工程造价申请进行鉴定，根据最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，广**司辩称双方没有约定单价，桂**司采取欺诈手段，虚报工程款，重复计价，致使广**司工作人员出现重大误解，多支付了桂**司工程款3201303.02元，要求桂**司返还该工程款及利息的反诉请求没有事实依据，其反诉请求一审法院不予支持。至于人工工资是否存在造假，双方有约定应当依照约定，不在本案审查之列。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十二之规定，判决：一、广**司给付桂**司工程款8233481.15元及利息115268.74元（利息从2012年12月1日起至2013年2月28日按中**银行同期贷款利率5.6%计算）；二、驳回广**司的反诉请求。本案受理费70241元，桂**司已预交，由广**司负担。反诉费16835元，广**司已预交，由广**司负担。

上诉人诉称

上诉人广**司不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当，不尊重事实。一、在认定事实方面，错误认定双方“结算”已经完成、有“约定的单价”，无理拒绝上诉人申请工程造价鉴定。1、上诉人与被上诉人双方签订的合同条款约定“单价固定，总价可调”，但被上诉人始终无法提供经双方一致认可并加盖公章的单价表。被上诉人认为其投标时向上诉人递交了“投标书”，应该以该“投标书”上的报价为双方约定的“单价”，但此“投标书”报价，没有上诉人签字或者盖章确认，其真实性和合法性无从确定，一审法院以上诉人已经支付工程款的事实，推断上诉人认可被上诉人提交的“单价”，以此“报价单”认定为该工程单价，并以此结算，证据不足，全凭“推断”。2、被上诉人提交的“结算书”，虽然有上诉人相关工作人员签字，但最终程序没有完成，对外并未发生法律效力。工程结算是以公司为主体的公司行为，应当经双方代表签字并加盖公司公章方生效，否则就未真正完成。在结算未真正完成时，上诉人及时对工程量和工程造价提出了异议，并进行了自行审核，发现工程量和工程造价存在巨大虚报，严重损害了上诉人合法利益，上诉人因此中止了付款程序，并希望通过工程造价鉴定来最终确定工程造价，以鉴定结论来结算工程款，完全合理合法。3、上诉人出具的《证明》，其用途仅为被上诉人交税的依据，并不能依此确定上诉人与被上诉人完成了结算的全部程序。是否完成结算，应以双方签订具有法律效力的结算文书为准，一审以上诉人出具《证明》为由，认定双方结算完成，拒绝上诉人申请鉴定，没有依据。4、一审判决遗漏了已查明的重要事实。在一审庭审时，被上诉人“结算书”的计价方式和标准，既不符合合同约定，也不符合施工实际，价格也严重偏离市场，但一审判决遗漏此事实。一审证据表明，被上诉人现场施工使用人工操作，机械施工，但被上诉人提交的“结算书”套用的计价方式，却使用“人工施工”的价格，既不符合合同约定，也与施工现场实际不符，导致工程价格虚增上千万元，严重损害了上诉人的权益。二、一审法院依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，拒绝上诉人申请工程造价鉴定，属适用法律错误。本案应适用该《解释》第16条规定。本案只有按照鉴定结论结算工程款，才能体现公平、公正。综上所述，请求二审法院委托相应鉴定机构，对工程造价进行重新审核鉴定，撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款3201303.02元及支付利息157504.11元（按银行同期贷款年利率6.56%，从2012年5月6日起计算至2013年2月5日，之后的利息另行计算）。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人桂乡公司口头答辩称：本案所涉及的工程已经结算完毕，款项已经确认，被上诉人已提交上诉人确认的工程结算表。双方的招投标方式在主合同中已约定，投标报价是清晰明确的，价款是明确约定的，双方在合同履行过程中，上诉人已经支付了1000余万元，工程结算已经完毕，没有进行工程造价鉴定的事实前提。被上诉人答辩认为：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。二、驳回上诉人的诉讼请求。将一审判决的利息改为从2012年12月1日起计算至判决生效日。

本案二审期间，上**维公司向法庭提供证据如下：1、广**司原总经理杨**于2013年9月16日出具的《关于“刘三姐歌圩附属工程结算汇总表”签字的情况说明》，证明其在工程结算汇总表上签字的情况；2、广**司原董事长覃**于2013年9月21日出具的《关于本人未授权任何人在“刘三姐歌圩附属工程结算汇总表”签字的说明》、广**司董事长黎**于2013年9月21日出具的《关于杨**同志在“刘三姐歌圩附属工程结算汇总表”签字是否经本人授权的说明》，证明杨**在汇总表上签字没有得到原来和新的董事长的授权，其在汇总表上签字仅代表总经理的行为，不能代表公司行为，公司没有盖章也没有法定代表人签字；3、2012年10月22的《股东会决议》，用以证明公司法定代表人的交接情况；4、广**司的《公司章程》，以公司的董事长、总经理的职责，证明杨**没有签订工程结算表的权限，工程的结算没有最终完成；5、相关现场照片一组五张，用以证明一审判决遗漏事实，当时是施工是以机器进行，而不应按照结算单上的以人工来结算。

被上诉人桂乡公司质证认为：对上诉人提交的证据1-2认为是自己证明自己，不应采信，没有证明力；对证据3-4，是上诉人公司的内部规定，不能对抗第三人；对证据5认为不能确定照片形成的时间，且是局部与全部也不清楚，不能证明机器施工问题。

被上诉人桂**司提供证据如下：1、广**司给桂**司的《企业询证函》；2、广**司给桂**司的《工程往来询证函》，证明双方的结算数额。广**司自己的审计单位作为第三方作出的工程结算数额是与被上诉人作出的结算书数额是一致的。

本院查明

上诉人广**司质证认为：不认可被上诉人二审提供证据的真实性，此征询函与本案无关，上面没有时间，公章的真实性也无法确认，不具备相关事实的证明力。

本院对当事人二审期间提供的证据的分析与认定：上诉人广**司二审提交的证据1-4来源为其公司管理人员对相关情况的说明、公司股东的决议、公司的章程等涉及公司内部管理的一些制度，不能直接证明涉讼的工程是否结算的事实，证据5为照片，其来源真实性被上诉人**公司没有确认，从照片所反映的直观映像，不足以证明施工的方式。故，本院对广**司提供的证据1-4仅作为与案件事实相关联事实的参考，对证据5不作为证明工程施工方式的证据进行审核认定。被上诉人**公司二审提交的证据，来源的真实性无法确认，不能作为本案的证据进行审核认定。

本案二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。

二审诉讼中，上诉人广**司申请对涉诉工程进行造价鉴定，本院于2014年2月27日将案件材料移交给法医技术室对外委托鉴定，因上诉人与被上诉人均不能提交与合同价对应的《招标文件》，计价依据不足，鉴定机构无法作出符合《施工合同》约定的造价鉴定。2014年9月22日本院法医技术室通知终结本次鉴定。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、涉讼工程是否结算完毕；2、《刘**歌圩附属工程结算汇总表》是否应作为涉讼工程结算的依据。

本院认为：上诉人广**司、被上诉人桂**司对基于涉讼工程即“刘**歌圩围墙及其他工程”而签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》为双方协商一致的真实意思表示予以确认，对一审判决认定上述合同、协议为有效合同，桂**司已完成涉讼工程的施工义务、工程竣工后经验收合格、广**司已支付工程款1150万元的事实，亦予认可。广**司上诉提出，涉讼工程并没有结算，《刘**歌圩附属工程结算汇总表》、用于交纳的相关《证明》均不能作为工程结算依据，涉讼工程应进行鉴定并按照鉴定结论结算工程款。为此，上诉人广**司向本院提出鉴定申请，本院审查后，将涉讼工程委托相关机构进行造价鉴定。但因双方均不能提交与合同价对应的《招标文件》，计价依据不足，鉴定机构无法作出符合《施工合同》约定的造价鉴定而终结了本次鉴定。在鉴定终结后，本案只能根据案件现有的证据材料予以处理。根据查明的事实，双方签订的《建设工程施工合同》约定，涉讼工程“合同单价固定，总价可调。”“工程报价单或预算书”均是组成合同的文件。工程竣工验收后，双方进行了结算，广**司向桂**司出具到税务机关纳税的相关《证明》。2012年11月14日，时任广**司总经理的杨**在桂**司出具的《刘**歌圩附属工程结算汇总表》对工程结算总价19733481.15元签署“同意”的意见。本院认为，从双方合同的约定、合同的实际履行、工程竣工验后广**司对桂**司纳税所需《证明》的出具、广**司时任总经理杨**《结算汇总表》签署的意见、桂**司对涉讼工程完税的相关凭证均能证实双方已进行结算且结算完成的事实。故，对广**司提出的《结算汇总表》、《证明》不能作为工程结算依据的上诉理由本院不予采信。一审在查明事实的基础上，确认涉讼工程结算总造价为19733481.15元，在冲减广**司已支付1150万元后，广**司尚应给付桂**司工程款8233481.15元及相应利息正确，一审判决并无不当，本院不作调整。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处分适当，本院予以维持；上诉人的上诉没有事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费87076元（上**维公司已预交），由上诉人桂林广维**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十六日