广西建**有限公司与灵川县**发公司、蔡中城建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告广西建**有限公司（以下简称建**公司）诉被告灵川县**发公司（以下简称银**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月29日立案受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员陈*和审判员邹**参加的合议庭审理本案。2012年11月13日，建**公司向本院提出诉讼保全申请，要求查封被告银**司的房产，房号：灵川县大圩镇农贸市场商住楼住宅1#1-7-1房、1#2-7-2房、2#1-4-1房、2#2-7-1房、4#1-7-1房、4#1-2-2房、4#1-3-2房、4#1-7-2房、4#2-2-1房、4#2-5-2房。广西建工**限责任公司提供了担保。本院于2012年11月15日作出裁定，查封被告银**司的房产，房号：灵川县大圩镇农贸市场商住楼住宅1#1-7-1房、1#2-7-2房、2#1-4-1房、2#2-7-1房、4#1-7-1房、4#1-2-2房、4#1-3-2房、4#1-7-2房、4#2-2-1房、4#2-5-2房。2012年12月18日，建**公司向本院提出诉讼保全申请，要求查封被告银**司的房产，房号：灵川县大圩镇农贸市场商住楼住宅1#2-5-1房、3#2-2-2房、5#1-7-2房、1#1-2-2房、3#1-7-1房。广西建工**限责任公司提供了担保。本院于2012年12月18日作出裁定，查封被告银**司的房产，房号：灵川县大圩镇农贸市场商住楼住宅1#2-5-1房、3#2-2-2房、5#1-7-2房、1#1-2-2房、3#1-7-1房。2012年12月4日，银**司申请本院追加蔡**为第三人参加本案诉讼。2012年12月18日，原告申请本院委托司法鉴定机构对灵川县大圩镇农贸市场商住楼工程进行工程造价鉴定。本院委托广西正**有限公司对灵川县大圩镇农贸市场商住楼工程进行工程造价鉴定。2014年5月12日，广西正**有限公司对灵川县大圩镇农贸市场商住楼工程作出了工程造价鉴定报告。本院于2014年6月11日公开开庭审理了本案。书记员伍**担任记录。原告建**公司的委托代理人杨**，被告银**司的委托代理人赵**、蒋**到庭参加诉讼。第三人蔡**经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称：原被告双方于2006年11月25日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告开发的位于桂林市灵川县大圩镇的“灵川县大圩镇农贸市场及商住楼1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼工程”。合同第三部分第二条第7项约定：项目经理及所有成员，其权限仅限于施工管理，不得代表承包人或以承包人名义借款和赊购材料及签订任何协议；第23.2条约定合同价款采用可调价方式确定，按实结算，材料信息价按施工期间当地工程造价信息平均价进行调整；第26条约定工程款支付方式为银行转账方式转至承包人帐户；第47.2条约定本合同仅限于双方当事人使用，任何一方员工及其代理人均不得以本合同为依据进行收取工程订金、押金等业务，否则视为违约，所引起的法律责任和损失由责任方承担。合同签订后，原告依约进场施工，并且依约完成工程所有工程量。本案工程于2008年12月2日通过竣工验收合格并且实际交付被告使用。经原告核算，本案工程结算总价为19225800.1元。被告法定代表人已于2008年12月12日签收原告的工程结算书及相关结算资料，但至今未按合同约定与原告进行结算，被告至今仅支付工程款8190000元，余11035800.1元尚未支付。虽经原告多次催促，被告仍未支付且仍未与原告办理工程结算手续。被告的行为已构成实质违约，其行为严重损害了原告的合法权益，造成了原告的巨大损失。为维护原告的合法权益，请求人民法院依法判令：1、由被告向原告支付工程款11035800.1元，及工程款利息2587515元（以11035800.1元为基数，按银行同期贷款利率三年期计，从2008年12月10日暂计至2012年9月1日，以后的据实计至被告实际偿付所有款项止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。2014年6月15日，原告变更诉讼请求，请求人民法院依法判令：1、被告向原告支付拖欠工程款5604100.56元，及工程款利息2007312.05元（以5604100.56元为基数，按银行五年以上同期贷款利率，从2009年1月10日暂计算至2014年6月30日，以后的应据实计算至判决书确认的被告应支付款项的时间止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告辩称：一、关于竣工时间计算工程造价的问题。根据被告提供的证据，工程早在2007年12月前就已完成装修的绝大部分工作，包括室内批灰、地面、水电、防水、备*、铝合金外框、消防、外墙涂料等，即原告采购材料的时间均为2007年12月前。审计报告中取竣工时间为2007年12是合理公平的。原告要求竣工时间以竣工验收时间2008年12月计算，不符合工程实际情况。工程验收均在工程竣工之后，有些工程甚至在竣工后久久未予验收，如果脱离客观事实将竣工时间定为竣工验收资料接收时间，显失公平。二、关于已支付给蔡**、蔡**的2760000元工程款，以及垫付的钢筋款317487元是否应算为被告已支付的工程款范围内的问题。虽然合同约定被告需将工程款汇至原告账户，但在合同履行过程中，原告已通过行为更改了合同约定，原告通过开具发票的行为认可了蔡**及其子蔡**领取工程款的事实。被告方提交的材料已充分证明被告共计支付了10950000元工程款，而原告已开具9950000元发票，并书面说明还差1000000元发票尚未开具，在数字上是完全吻合的，因此，被告通过开具发票的行为认可了被告向蔡**、蔡**所支付的2760000元工程款。至于被告为原告垫付的钢筋款317487元，依照合同专用条款第七条第28款明确规定“本工程的材料和设备均由承包人自行采购。”因此，被告替原告给付的材料款应在工程款中扣抵。当时因实际承包人蔡**失信于钢筋供应商，被告在工期紧张的情况下，无奈为蔡**担保承诺为蔡**垫付钢筋款，如此情况下，钢筋供应商方才同意继续供应钢筋。三、关于利息是否应支付的问题。根据双方签订的建筑合同，被告只有在收到结算材料28天内“无故”不付工程款的情况下才支付利息承担违约金，而本案被告并非无故不予支付剩余工程款，而是双方就结算问题一直未能达成一致，原告前后发送了三份结算材料要被告确认。第一份结算材料造价仅为900多万元，后原告自我否认第一份结算材料又重新印发了第二份结算材料；第二份结算材料造价为1300多万元，双方就此结算材料的相关问题进行了发函商讨，但最后未能达成一致；原告又印发了第三份结算材料，造价高达1900多万元，远远超出本工程实际造价，被告未予接收和认可。此后原告向桂**裁委申请了仲裁，双方进入长期的诉讼中，在没有最后司法定论前，被告无依据支付工程款。同时，在支付工程款的问题上，原告违约在先，原告迟迟拒将竣工材料交付被告，让被告无法为已签售的房屋办理产权证，致使所有业主将被告诉诸法院要求被告承担违约责任，被告为此承担了上百万元的经济损失。在承包该工程过程中，因为第三人的原因致使原告受到了一定的经济损失，于是原告为挽回自己的损失以追索工程款为由将被告诉诸法院，将被告支付给第三人的工程款一口否决。可是，原告不仅通过开具发票的行为认可了第三人领取工程款的行为，而且从原告的进账单来看，几乎所有的进账单存根上都写着收款人为蔡**。依据被告所提供的材料作出的鉴定结论是13136142.21元，被告已经支付工程款10950000元并且垫付钢筋款317487元，现仅欠款1868655.2元，被告愿意在自己的责任范围内承担给付义务。

第三人蔡**未到庭参加诉讼，也未提供证据和书面意见。

原告为其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：

证据1、工商局出具的企业名称变更登记通知书、企业营业执照副本及组织机构代码证，证明原告主体资格。

证据2、工商查询单，证明被告主体资格。

证据3、《建设工程施工合同》，证明双方的合同权利义务关系。

证据4、关于启用“广西建**限公司灵川县大圩镇农贸市场及商住楼工程项目经理部”章的函，证明项目部及项目部人员不得受领工程款及购销材料等的事实。

证据5、开工申请、开工令；证据6、《建设工程质量竣工验收意见书》；证据7、交房通知。这三份证据证明本案工程已于2008年12月2日竣工验收合格，并且已交付被告使用。

证据8、进帐单（共5份），证明被告至今仅支付工程款8190000元。

证据9、收条，证据10、工程结算书。证明原告于2008年12月12日将完整的工程结算书（共九份）交予被告，但被告至今仍未与原告办理结算。本案工程结算价为19225800.1元。

证据11、《仲裁申请书》；证据12、（2009）桂仲案字第213号《仲裁裁决书》；证据13、（2010）桂市民仲字第89号《民事裁定书》。这三份证据证明原仲裁裁决违法，已被桂林**民法院依法撤销。

证据14、2008年12月5日广西建**限公司请求组织竣工验收的报告，证明竣工验收时间是以符合验收条件为准，竣工验收时间为2008年12月。

被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：

证据1、2006年10月23日图纸会审记录。证明蔡**为项目实际承包人，在施工前即行使承包人权利，参与图纸会审，并在签到表上以项目承包人名义签署。

证据2、2007年2月13日拨款申请书，证明蔡中城才是本项目的实际承包人，以承包人身份向原告申请拨付进度款。

证据3、2007年4月25日地方税纳税申报表；证据4、2008年6月27日地方税（费）纳税综合申报表。证明蔡**负责办理、交纳本项目的所有相关税费和蔡**是本项目的实际承包人。

证据5、2009年1月14日关于解决灵川县大圩镇农贸市场及商住楼1#、2#、3#、4#、5#楼工程工程款拨付的方案，证明蔡中城作为项目负责人参与工程款拨付方案的讨论并签名确认。

证据6、2009年10月15日有关情况说明，证明广西高**限公司就本项目有关情况进行说明，原告委派蔡中城负责该项目的全部施工事项，并负责工程款事项。

证据7、2009年5月4日广西壮族自治区灵**民法院（2009）灵民初字第589号民事判决书；证据8、2010年4月5日广西壮族**人民法院（2010）桂市民终字第641号民事判决书。这二份证据证明灵**民法院、桂林**民法院均认定了蔡**为本工程项目的实际负责人，该工程的开支全部由蔡**负责，蔡**在该案出庭时亲口承认自己是该项目的实际承包人，与原告仅是挂靠关系。

证据9、2011年6月7日桂林晚报刊登文章“拿到工资后，这些农民工笑了”。证明蔡中城是该项目的实际承包人，与原告是挂靠关系。

证据10、2007年5月24日借款凭证；证据11、2007年8月28日借款凭证；证据12、2007年9月19日借款凭证；证据13、2008年1月21日借款凭证；证据14、2008年8月18日借款凭证。证明被告直接汇给原告的工程款项，最终除扣除部分管理费外，也全部被蔡**领出用于工程项目中，同时证明蔡**负责整个项目的开支，是该项目的实际承包人。

证据15、2006年12月30日领条（360000元）；证据16、2007年5月14日领条（1000000元））；证据17、2007年12月5日收条（300000元））；证据18、2008年1月7日建筑业统一发票发票联（1660000元））。这几份证据证明：1、证明蔡**于2006年12月30日从被告处领走工程进度款360000元）；2、证明蔡**于2007年5月14日从被告处领走工程款1000000元），且注明未开票；3、证明蔡**于2007年12月5日从被告处领走工程款300000元；4、证明原告基于2006年12月30日、2007年12月5日、2007年5月14日蔡**从被告处领取的1660000元工程款，开具了工程款发票，认可了蔡**的领款行为。

证据19、2007年5月23日中**银行进账单受理回单及存根（2200000元）；证据20、2007年5月23日领条（2200000元）；证据21、2007年5月23日建筑业统一发票发票联（2200000元）。这几份证据证明：1、被告于2007年5月23日向原告大圩账户（尾号为3791）汇进了工程款2200000元；2、蔡**针对该220万工程款的支付出具了领条；3、原告于同日在大圩税务分局开具一张2200000元的工程款发票给被告；4、钱汇进原告账号，领款人却是蔡**，证明二者不可隔离而论。

证据22、2007年8月28日中**银行广西区分行进账单受理回单及存根（2000000元）；证据23、2007年8月28日收条（2000000元）；证据24、2007年8月28日建筑业统一发票发票联（2000000元）。这几份证据证明：1、被告于2007年8月28日向原告账号汇进2000000元工程款，进的是原告的账号，但存根注明收款人为蔡**；2、蔡**针对被告支付的2000000元工程款出具收条；3、原告于当日在大圩税务分局给被告开具一张2000000元的工程款发票。

证据25、2007年9月19日中**银行广西区分行进账单回单及存根（1800000元）；证据26、2007年9月19日建筑业统一发票发票联两张（1800000元）。证明：1、被告向原告账号汇进1800000元的工程款，存根上注明收款人为蔡**；2、原告于当日在大圩税务分局给被告开具1800000元（一张1300000元，一张500000元）的工程款发票。

证据27、2008年1月17日领款单（1890000元）；证据28、2008年5月13日中**银行广西区分行进账单（100000元）；证据29、2008年5月27日建筑业统一发票发票联（1040000元）；证据30、2008年6月30日建筑业统一发票发票联（950000元）。证明：1、蔡**从被告处领取工程款1890000元；2、蔡**之子蔡**从被告处领取工程款100000元；3、原告分别于2008年5月27日、6月30日针对蔡**及蔡**从被告处领取的1990000元工程款开具同等额的工程款发票。

证据31、2008年3月11日领款单及存根（300000元）；证据32、2008年3月11日建筑业统一发票发票联（300000元）。证明：1、蔡**从被告处领走300000元工程进度款，同时存根注明收款人为原告；2、原告针对蔡**从被告处领走的300000元工程进度款开具发票予以确认，认可蔡**的领款事实。

证据33、2008年8月8日中**银行广西区分行进账单及存根（300000元）；证据34、2008年8月12日收条及存根（200000元）；证据35、2009年1月20日中**银行广西区分行进账单（500000元）；证据36、2009年1月20日收条；证据37、2009年1月19日补齐工程款发票的申请书。这五份证据证明：1、证明蔡**分别于2008年8月8日、2008年8月12日、2009年1月20日从被告处共领走1000000元工程款；2、2009年1月19日，原告出具《补齐工程款发票的申请书》说明因年前工作繁忙，尚差1000000元工程款发票未开出交付给被告，证实了原告认可蔡**的1000000元领款事实。

证据38、2007年3月1日加工订购HRB400新三级钢筋合同；证据39、2007年5月28日大圩农贸市场1#、2#、3#楼板钢筋（包括加工）费用结算表，结算时间为2007年4月9日到5月25日；证据40、2007年7月18日大圩农贸市场1#、2#、3#、4#、5#楼板钢筋（包括加工）费用结算表，结算时间为2007年6月3日到7月17日；证据41、2007年9月4日收条。这四份证据证明原、被告与钢筋供应商桂林市华兴冷扎钢筋厂三方签署了钢筋购销合同，蔡**在乙方代表中签字，并在钢筋结算单上签名确认；证明被告替原告向华兴冷扎钢筋厂负责人张*支付钢筋款227300元。

证据42、2007年8月31日大圩农贸市场及商住楼板筋4#、5#结算单；证据43、2007年9月12日广西增值税普通发票（88388元）。证明：1、被告替原告向另一钢筋供应商支付了88388元钢筋款；2、被告支付钢筋款后，供应商开具了一张同等金额的增值税发票。

证据44、2006年11月25日建设工程施工合同。本合同专用条款第七条第28款明确规定“本工程的材料和设备均由承包人自行采购。”因此，被告替原告给付的材料款，原告应在工程款中扣抵。

证据45、2008年12月26日关于大圩商住楼及市场项目结算审核事宜的函。证明：1、原告于2008年5月给被告报送第一份结算书，报送金额为15340000元，被告在收到结算书后找审计人员进行审计，初审结果为12430000元；2、被告审计完成后请原告派员核对，原告一直未派员核对，反而于2008年12月12日送去第二份结算书，报送金额高达19230000元；3、被告不予认可原告的第二份结算书，并认为第二份结算书与第一份结算书相差甚远，审核须重新进行，于是发函与原告商讨审计事宜及审计费承担问题。

证据46、2009年2月11日工程联系函。证明针对被告2008年12月26日发的函，蔡**于2009年2月11日回函表示同意承担第一次审计的费用40000元；同时证明蔡**是本项目的实际承包人，对于工程结算的重大事宜均由其决定，原告并未实际参与。

证据47、2009年5月20日关于大圩商住楼及市场再次进行项目结算审核事宜的函，证明蔡**2009年2月11日的回函中未全部确认被告2008年12月26日发函中关于审计费的承担问题，被告于2009年5月20日由向原告发出第二份函，要求确认有关审计费承担的全部问题。

证据48、2009年5月23日工作联系函。证明原告与实际承包人蔡**共同回复被告于2009年5月20日发函，同意对于第二份结算书进行重新审计，并就再次审计的费用问题同意被告的处理意见，再次证明蔡**才是本项目的实际承包人。

证据49、2009年11月26日关于办理工程造价审核事宜的通知。证明原、被告双方在仲裁阶段共同选定广西公**有限公司为工程造价审核机构。

证据50、2010年3月23日广西公**有限公司审核报告书。证明：1、原、被告在仲裁阶段共同同意委托广西公**有限公司为“灵川县大圩镇农贸市场及商住楼1#、2#、3#、4#、5#楼工程”进行审计；2、广西公**有限公司在接受委托后对项目进行了审计，审计结果为13131833.76元；3、确认被告已支付给原告工程款8190000元，给蔡**2660000元，蔡**100000元（共10950000元）及钢筋款317487元，原告已开具发票9950000元。4、截止2010年3月23日，依据审计总造价，被告还欠原告工程款1864346.76元。

经开庭质证，被告对原告提供的证据的质证意见：

1、对证据1、证据2没有异议。

2、对证据3真实性没有异议，

3、对证据4真实性没有异议，但认为与本案无关。该函所表达的意见是广西建**限公司农贸市场及商住楼工程项目禁止用的合同、协商、借款、欠款等，但是并不能证明实际承包人蔡**不能受理工程款。蔡**受理工程款的行为原告确已认可。

4、对证据5、证据6、证据7真实性没有异议，但对证明内容有异议。根据合同竣工的时间应该是2007年9月25日。实际竣工封顶时间在2007年8月22日。

5、对证据8真实性没有异议，对证明的内容有异议，实际支付了10950000元的工程款及31487元的钢材款。

6、对证据9没有异议、对证据10的真实性，关联性，证明的内容都有异议。原告自己作出的结算书，没有经过被告的核实。也没有经过有权威的专业性部门审计，应不具有法律效力。

7、对证据11、证据12、证据13没有异议。

8、对2008年12月5日广西建**限公司请求组织竣工验收的报告真实性予以认可。

原告对被告提供的证据的质证意见：

1、对证据1，认为不是原件，不予认可。第一、不能支持证明事项；第二、蔡**不是本项目的实际施工人，他只是原告现场管理人之一；第三、本项目的承包人是原告并不是蔡**。

2、因蔡**未到庭，对证据2真实性无法核实，对原告所证明项目的关联性有异议。从证据目录来看，被告是用这份证据证明蔡**是本项目实际承包人，但是这份证据从落款来看是项目负责人。这份证据不能证明蔡**是项目实际施工人。

3、对证据3的真实性有异议。蔡**在负责栏签字，不是该项目的负责人，只是一个项目管理人。证据4不能证明蔡**是实际的承包人，只是去帮办了事，不能证明他就是实际承包人。

4、对证据5不是原件不予认可，同时不能证明被告所要证明的事项。

5、对证据6合法性有异议，监理公司没有任何权力证明原告委派蔡**负责工程款事项，对被告证明的内容和关联性有异议。蔡**只是现场的管理人。

6、对证据7、证据8真实性没有异议，对关联性有异议。蔡**只是项目的管理人之一，他不是实际的施工人员。

7、对证据9真实性认可，对证明的内容和证明的事项不予认可，报道有虚假。

8、对证据10、证据11、证据12、证据13、证据14的真实性、合法性不予认可，关联性和内容均有异议，这几份全是复印件不予认可。

本院查明

9、对证据15、证据16、证据17真实性由法院认定，合法性、关联性有异议。双方合同约定项目部的工作人员不能收取工程款，也有明确约定工程款必须由被告转入原告的帐户。打入工作人员帐户是不合法的。对证据18真实性认可，对关联性不认可。

10、对证据19的真实性认可，关联性不认可。证据20、21、22、23、24的真实性、关联性、合法性都不认可。双方合同约定项目部的工作人员不能收取工程款，也有明确约定工程款必须由被告转入原告的帐户，将工程款打入工作人员帐户是不合法的。

11、对证据25、证据26的真实性予以认可，对证明项目的关联性不予认可，不能证明蔡中城领款的事实，也不能证明他有权代领款。

12、对证据27、证据28、证据29、证据30的真实性、关联性、合法性都不予认可。蔡**并不是原告公司项目的管理人员，其收款与原告公司无关。

13、对证据31、证据32的真实性、关联性、合法性均不予认可。被告支付蔡中城工程款与我公司无关。

14、对证据33、证据34、证据35、证据36的真实性、关联性、合法性均不予认可。蔡**没有资格收工程款，被告把工程款支付给蔡**，应由被告自己负责。对证据37的真实性不予认可。经过原告财务人员的核实，原告并没有欠被告的发票。

15、对证据38、证据39、证据40、证据41真实性无法认定，关联性有异议。

16、对证据42、证据43的真实性、关联性、合法性不予认可。这些款项不能由原告承担，不能证明被告所主张的事实。

17、对证据44的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明被告采购材料与原告方有关。

18、对证据44、证据45、证据46、证据47、证据48不认可，这些是双方协商的函件，与证明的事项关联性有异议，证明不了工程的实际造价，也不能证明蔡**就是实际承包人。

19、对证据49的真实性没有异议，对证明的关联性有异议。

20、对证据50的真实性有异议。

经过庭前交换证据及开庭质证，本院对上述当事人均无异议的证据予以认定，对有异议的证据，本院从证据的关联性、合法性、客观性等方面对证据有无证明力和证明力大小进行确认：

本院认为

1、对原告提供的证据10，原告认为2008年12月12日将完整的工程结算书（共九份）交予被告，但被告至今仍未与原告办理结算，本案工程结算价为19225800.1元。被告对该证据的真实性、关联性、证明的内容都有异议。原告作出的结算书，没有经过被告的核实，也没有经过有权威的专业性部门审计，应不具有法律效力。本院认为，被告对《工程结算书》出具了收条，证明原告按《建设工程施工合同》第二部分第九条第33.1项约定，于2008年12月12日将《工程结算书》（共九份）交给了被告，工程结算价为19225800.1元，但被告没有按《建设工程施工合同》第二部分第九条第33.2项约定给予确认或者提出修改意见。

2、对被告提供的证据1，被告认为蔡**为项目实际承包人，在施工前即行使承包人权利，参与图纸会审，并在签到表上以项目承包人名义签署。原告认为该证据不是原件，不予认可。蔡**不是本项目的实际施工人，他只是原告现场管理人之一，本项目的承包人是原告并不是蔡**。本院认为，（2013）桂市民一终字第472号民事判决书及（2010）桂市民终字第641号民事判决书已经生效，该判决书确认蔡**是原告在大圩农贸市场项目部的实际负责人，并不是实际承包人，广西建**有限公司承建大圩镇农贸市场及商住楼项目，并指派蔡**为大圩农贸市场及商住楼项目部的负责人，蔡**作为原告在大圩农贸市场项目部的实际负责人，其行为是代表原告，系职务行为。

3、对被告提供的证据2，被告认为蔡**是本项目的实际承包人，以承包人身份向原告申请拨付进度款。原告认为蔡**未到庭，对这份证据真实性无法核实，对原告所证明项目的关联性有异议，这份证据从落款来看是项目负责人，不能证明蔡**是项目实际施工人。本院认为，建**公司承建大圩镇农贸市场及商住楼项目，蔡**为大圩农贸市场及商住楼项目部的负责人。

4、对被告提供的证据3、证据4，被告认为蔡**负责办理、交纳本项目的所有相关税费，蔡**是本项目的实际承包人。原告认为蔡**在负责栏签字，蔡**为该项目的负责人是不真实的，他只是一个项目管理人；证据4也不能证明蔡**是实际的承包人，蔡**只是去帮办了事，不能证明他就是实际承包人。本院认为，建**公司承建大圩镇农贸市场及商住楼项目，蔡**为大圩农贸市场及商住楼项目部的负责人，蔡**代表建**公司办理、交纳本项目的相关税费。

5、对被告提供的证据5，被告认为蔡**作为项目负责人参与工程款拨付方案的讨论并签名确认。原告认为这份方案没有原件不予认可，同时也不能证明被告所要证明的事项。本院认为，蔡**为项目负责人，施工单位代表为毛俊，建**公司承建大圩镇农贸市场及商住楼项目，蔡**为大圩农贸市场及商住楼项目部的负责人。

6、对被告提供的证据6，被告认为广西高**限公司就本项目有关情况进行说明，证明原告委派蔡中城负责该项目的全部施工事项，并负责工程款事项。原告认为监理公司没有任何权力证明蔡中城负责该项目的全部事项。本院认为，该证据明确说明建**公司负责施工，被告与原告结算，建**公司委派蔡中城负责施工及结算事项。

7、对被告提供的证据10、证据11、证据12、证据13、证据14，被告认为直接汇进原告的工程款项，最终除扣除部分管理费外，也全部被蔡**领出用于工程项目中，证明蔡**负责整个项目的开支，是该项目的实际承包人。原告认为是复印件不予认可，关联性和内容均有异议。本院认为，以上证据是被告从法院的有关档案复印的，真实性予以认可。证据10、证据11、证据12证明原告收到被告的款项后，及时将款项扣除部分管理费外，余款被蔡**领出用于工程项目中。证据13、证据14证明原告收到被告2190000元工程款后，蔡**从原告处领出2650000元用于工程项目中。以上证据证实蔡**从原告处共领出8240000元用于工程项目中。根据原告提供的证据8，被告直接汇进原告的工程款项为8190000元，原告本项目不仅没有收到管理费，还垫支了50000元。

8、对被告提供的证据15，被告证明蔡**于2006年12月30日从被告处领走工程进度款360000元。原告认为蔡**未到庭，对真实性由法院认定，对这三份证据的合法性、关联性有异议。双方合同约定项目部的工作人员不能收取工程款，也有明确约定工程款必须由被告转入原告的帐户。将工程款打入工作人员帐户是不合法的。本院认为，本工程于2007年1月17日开工，蔡**于2006年12月30日从被告处领走360000元，不符合合同第三部分第六条第26项约定工程款支付方式和时间，被告未提供转帐凭证及公司明细帐证明蔡**领款用于本项目。被告未将蔡**领取36万元工程款告知原告，因此，对被告提供的证据15不予采信。

9、对被告提供的证据16，被告证明蔡**于2007年5月14日从被告处领走工程款1000000元，且注明未开票。原告认为蔡**未到庭，对真实性由法院认定。对这三份证据的合法性、关联性有异议。双方合同约定项目部的工作人员不能收取工程款，也有明确约定工程款必须由被告转入原告的帐户。本院认为，证据16不符合合同第三部分第六条第26项约定工程款支付方式，被告提供的转帐凭证记载的是转款1020000元，数目不对。被告提供的中国农**行帐号为20232801040003593银行流水帐未记载蔡**领款用于本项目，也未提供公司明细帐证明蔡**领款用于本项目。被告未将蔡**领取1000000元工程款告知原告，因此，对被告提供的证据16不予采信。

10、对被告提供的证据17，被告证明蔡**于2007年12月5日从被告处领走工程款300000元。原告认为蔡**未到庭，对真实性由法院认定。对这三份证据的合法性、关联性有异议。双方合同约定项目部的工作人员不能收取工程款，也有明确约定工程款必须由被告转入原告的帐户。将款项打入工作人员帐户是不合法的。本院认为，证据17不符合合同第三部分第六条第26项约定工程款支付方式，被告提供的中国农**行帐号为20232801040003593银行流水帐未记载蔡**领款用于本项目，也未提供公司明细帐证明蔡**领款用于本项目。被告未将蔡**领取300000元工程款告知原告，因此，对被告提供的证据17不予采信。

11、对被告提供的证据18，被告证明原告基于2006年12月30日、2007年12月5日、2007年5月14日蔡**从被告处领取的1660000元工程款开具了工程款发票，认可了蔡**的领款行为。原告对其真实性认可，对关联性不认可。本院认为，本工程款发票的开票日期是2008年1月7日，此时，被告直接汇给原告的工程款项有6000000元，蔡**代表原告开具工程款发票1660000元，不能证明原告认可了蔡**的领款行为。

12、对被告提供的证据28，被告证明蔡**之子蔡**从被告处领取工程款100000元。原告认为蔡**并不是原告公司项目的管理人员，其收款与原告公司无关。本院认为，证据28不符合合同第三部分第六条第26项约定工程款支付方式，被告提供的转帐凭证记载领款人为蔡**，但蔡**是否为蔡**之子，被告未提供证据证实，被告也未提供公司明细帐证明蔡**领取100000元工程款用于本项目。被告未将蔡**领取100000元工程款告知原告，因此，对被告提供的证据28不予采信。

13、对被告提供的证据33、证据34、证据35、证据36，原告证明蔡**分别于2008年8月8日、2008年8月12日、2009年1月20日从被告处共领走1000000元工程款。原告对证据33、34、35、36这四份证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，蔡**没有资格收入工程款，被告把工程款支付给蔡**，应由被告自己负责。本院认为，以上证据不符合合同第三部分第六条第26项约定工程款支付方式，被告提供的中国农**行帐号为20232801040003593银行流水帐未记载蔡**领款用于本项目，也未提供公司明细帐证明蔡**领款用于本项目，被告未将蔡**领取1000000元工程款告知原告。因此，本院对被告提供的证据33、证据34、证据35、证据36不予采信。

14、被告提供的证据38、证据39、证据40、证据41，被告证明原、被告与钢筋供应商桂林市华兴冷扎钢筋厂三方签署的钢筋购销合同，蔡**在乙方代表中签字，并在钢筋结算单上签名确认；证明被告替原告向华兴冷扎钢筋厂负责人张*支付钢筋款227300元。原告认为蔡**未到庭，对这几份证据无法认定，对这几份证据所证明的关联性有异议。本院认为，钢筋款227300元不符合合同第三部分第六条第26项约定工程款支付方式，被告未将钢筋购销合同告知原告，原告未在钢筋购销合同上加盖公章，并且签名为“蔡**”而不是蔡**，被告也未提供公司明细帐证明钢筋款227300元用于本项目，因此，对被告提供的证据38、证据39、证据40、证据41不予采信。

15、对被告提供的证据42、证据43，被告证明其替原告向另一钢筋供应商支付了88388元钢筋款，供应商开具了一张同等金额的增值税发票。原告对这二份证据的真实性、关联性、合法性不予认可。这些款项不能由原告承担，不能证明被告所主张的事项。本院认为，88388元钢筋款不符合合同第三部分第六条第26项约定工程款支付方式，被告未将支付88388元钢筋款告知原告，被告也未提供公司明细帐证明钢筋款88388元用于本项目，因此，对被告提供的证据42、证据43不予采信。

被告开庭后提供中国农**行帐号为20232801040003593银行流水帐，以证明已支付给蔡**、蔡**240万元工程款。原告认为对该份证据的真实性由法院认定。原告对该份证据与被告所证明事项之间的关联性有异议，认为该份证据不能证明被告向原告支付工程款的情况。本院认为，该份证据在附言中未记载支付给蔡**、蔡**240万元是本项目的工程款，该份证据不能证明已支付给蔡**、蔡**240万元为本项目的工程款。

综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：

2006年11月25日，原告作为承包方，被告作为发包方，签订了《建设工程施工合同》。合同约定由原告承建被告开发的位于桂林市灵川县大圩镇的“灵川县大圩镇农贸市场及商住楼1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼工程”，建筑面积18000㎡，合同价款9529708元。合同第一部分第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同第三部分第二条第7项约定：项目经理及所有成员，其权限仅限于施工管理，不得代表承包人或以承包人名义借款和赊购材料及签订任何协议；合同第三部分第六条第23.2项约定合同价款采用可调价方式确定，按实结算，材料信息价按施工期间当地工程造价信息平均价进行调整；合同第三部分第六条第26项约定工程款支付方式和时间：以银行转账方式按进度支付工程款，所有工程款转至承包人帐户。承包人完成一层柱混凝土时，发包人向承包人支付工程进度款600000元，完成二层主体时，发包人按一层以下（包括一层）工程量的90%支付工程款；完成三、四层主体时，按二、三层主体工程量的90%支付工程款；完成五、六层主体时，按四、五层主体工程量的90%支付工程款；完成七层主体和层面防水工程时，按六层主体工程量的90%支付工程款；完成室内外摸灰总进度一半时，按七层主体工程量和屋面防水工程量的90%支付工程进度款，此后付款按月完成工程量的90%支付，工程完工验收合格，结算完毕后两个月，工程款累计支付至工程总价的98%，余下2%作为工程质量保修金；合同第三部分第七条第28.1项约定：本工程的材料和设备均由承包人自行采购。合同第三部分第十一条第47.2条约定：本合同仅限于双方当事人使用，并且双方共同确认，任何一方当事人不得将本合同用于任何赊购建筑材料、向银行贷款、融资等业务，也不得用于作为签订其他合同的条件。双方任何一方及其员工或代理人均不得以本合同为依据，进行收取工程订金、押金等业务活动，否则视为违约，所引起的法律责任和损失，由责任方承担。

2007年11月26日，原告向被告发出《关于启用“广西建**限公司灵川县大圩镇农贸市场及商住楼工程项目经理部”章的函》，函件明确该章仅限用于灵川县大圩镇农贸市场及商住楼工程的施工技术资料、计量资料、请款报告、施工报告；禁止用于合同、协商、借款、欠款、材料购销、材料签收等资料。

合同签订后，原告依约进场施工，并且依约完成工程所有工程量。本工程于2007年1月17日开工，2008年12月2日通过竣工验收合格并交付被告使用。被告于2008年12月17日向业主发出《交房通知》：灵川大圩商住楼1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼定于2008年12月20日交房。从2007年5月23日至2008年7月11日，被告依照合同约定以银行转账方式向原告支付工程款8190000元（其中2007年5月23日，被告向原告支付工程款2200000元；2007年8月28日，被告向原告支付工程款2000000元；2007年9月19日，被告向原告支付工程款1800000元；2008年1月18日，被告向原告支付工程款1890000元；2008年7月11日，被告向原告支付工程款300000元）。2008年12月12日，被告的项目负责人黄**收到原告的工程结算书，工程结算价为19225800.1元。

从2007年5月24日至2008年8月18日，蔡**向原告借支8240000元用于灵川县大圩镇农贸市场及商住楼工程项目（其中2007年5月24日，原告向第三人蔡**支付2000000元；2007年8月28日，原告向第三人蔡**支付1940000元；2007年9月19日，原告向第三人蔡**支付1650000元；2008年1月21日，原告向第三人蔡**支付390000元；2008年8月18日，原告向第三人蔡**支付2260000元）。

2006年12月30日，第三人蔡**以领款形式从被告处领取360000元；2007年5月14日，第三人蔡**以领款形式从被告处领取1000000元；2007年12月5日，第三人蔡**以领款形式从被告处领取300000元；2008年5月13日，蔡**从被告处领取100000元；2008年8月8日，第三人蔡**以领款形式从被告处领取300000元；2008年8月12日，第三人蔡**以领款形式从被告处领取200000元；2009年1月20日，第三人蔡**以领款形式从被告处领取500000元，以上款项共计2760000元。

本案开庭后，本院要求被告提供公司明细帐以便查明第三人蔡**领款用途。被告称没有公司明细帐，后改称公司明细帐已找不到，因而无法证明蔡**领款用于涉案项目。被告没有将蔡**领取的2660000元及蔡**领取的100000元的情况告知原告。被告开庭后提供的中国农**行帐号为20232801040003593银行流水帐亦未记载蔡**所领款用于了涉案项目。

2007年9月4日，华兴冷扎钢筋厂负责人张*出具收条，收条上记载郭**帮蔡**支付钢筋款227300元；被告向桂林**有限公司支付钢筋款88380元，以上款项共计317487元。

经原告申请，本院委托广西正**有限公司对“灵川县大圩镇农贸市场及商住楼1#、2#、3#、4#、5#楼”开发项目工程造价进行鉴定。鉴定结论为：1、“灵川县大圩镇农贸市场及商住楼1#、2#、3#、4#、5#楼”建设工程承包范围内已完工工程的工程造价按根据原告广西建**限公司提供的资料，材料价按开工日期2007年1月17日至竣工日期2008年12月5日期间桂林市十二县建设工程造价信息价灵川县信息价平均价计算，工程造价为13，794，100.56元。2、“灵川县大圩镇农贸市场及商住楼1#、2#、3#、4#、5#楼”建设工程承包范围内已完工工程的工程造价按被告灵川县**有限公司提供的资料，主体及装修、水电的材料价按开工日期2007年1月17日至竣工日期2007年12月15日期间桂林市十二县建设工程造价信息价灵川县信息价平均价进行计算，2008年完成的其余工程的材料价按2008年全年桂林市十二县建设工程造价信息价灵川县信息价平均价计算，工程造价为13，136，142.21元。原被告双方对桂正咨基字（2014）第119号鉴定没有异议，但原告认为应当按鉴定结论1确定工程造价，工程造价为13，794，100.56元；被告认为应当按鉴定结论2确定工程造价，工程造价为13，136，142.21元。

据以上查明事实，本院认为：

本案争议焦点问题是：一、涉案工程总造价是多少；二、被告还拖欠原告多少工程款；三、拖欠工程款是否应支付利息及利息起算时间。

2006年11月25日，原告作为承包方，被告作为发包方，双方签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有约束力。

一、关于工程总造价的问题。

合同工期以开工日期和竣工日期为准。本工程于2007年1月17日开工，2008年12月5日通过竣工验收合格并交付被告使用。《建设工程施工合同》专用条款第23.2条明确约定：合同价款采用可调价格合同方式确定；材料信息价按施工期间当地工程造价信息平均价进行调整。桂正咨基字（2014）第119号鉴定结论：1、本工程材料价按开工日期2007年1月17日至竣工日期2008年12月5日期间桂林市十二县建设工程造价信息价灵川县信息价平均价计算，工程造价为13794100.56元，符合合同约定，本院予以认定。被告认为应当按桂正咨基字（2014）第119号鉴定结论：2、主体及装修、水电的材料价按开工日期2007年1月17日至竣工日期2007年12月15日期间桂林市十二县建设工程造价信息价灵川县信息价平均价进行计算，2008年完成的其余工程的材料价按2008年全年桂林市十二县建设工程造价信息价灵川县信息价平均价计算，工程造价为13136142.21元，不符合合同约定，本院不予认定。因此，本工程总造价为13794100.56元。

二、关于被告拖欠了原告多少工程款的问题。

1、合同约定工程款支付时间：承包人完成一层柱混凝土时，发包人向承包人支付工程进度款600000元，完成二层主体时，发包人按一层以下（包括一层）工程量的90%支付工程款；完成三、四层主体时，按二、三层主体工程量的90%支付工程款；完成五、六层主体时，按四、五层主体工程量的90%支付工程款；完成七层主体和层面防水工程时，按六层主体工程量的90%支付工程款；完成室内外摸灰总进度一半时，按七层主体工程量和屋面防水工程量的90%支付工程进度款，此后付款按月完成工程量的90%支付，工程完工验收合格，结算完毕后两个月，工程款累计支付至工程总价的98%，余下2%作为工程质量保修金。本案工程于2007年1月17日开工，而蔡**于2006年12月30日从被告处领取款项360000元，其此时领取款项不符合合同约定的工程款支付时间，且中国农**行帐号为20232801040003593的银行流水帐对此款未记载。2007年5月14日蔡**从被告处领取1000000元，但中国农**行帐号为20232801040003593的银行流水帐记载的却是1020000元。2007年11月30日，原告向被告发出的《关于申请拔付工程款的函》，有监理彭**的确认，至2007年11月25日止，被告拔付工程款为6000000元，与“2007年5月23日，被告向原告支付工程款2200000元；2007年8月28日，被告向原告支付工程款2000000元；2007年9月19日，被告向原告支付工程款1800000元，合计6000000元”相互印证。因此，除双方印证的6000000元外，2006年12月30日蔡**从被告处领取360000元，2007年5月14日蔡**从被告处领取1000000元，不能认定为本案项目的工程款。

2、原被告双方合同约定的工程款（进度款）的支付方式为“以银行转帐的方式按进度支付工程款，所有工程款转至承包人帐户”。蔡**于2007年12月5日从被告处领取300000元，2008年8月8日从被告处领取300000元，2008年8月12日从被告处领取200000元，2009年1月20日从被告处领取500000元，合计1300000元。被告未将蔡**领取1300000元的情况告知原告。被告从2007年5月23日至2008年12月12日依照合同约定向原告支付8190000元后，蔡**从原告处领取了8240000元，原告将被告给付的8190000元全部用于本项目外，还垫支了50000元，同时被告向蔡**支付了1300000元，但被告不能说明向蔡**支付1300000元款项的充足理由，被告应当依照合同约定向原告支付这1300000元，然后由蔡**从原告处领取。对于蔡**从被告处领取的1300000元，因不符合合同约定的工程款支付方式，被告提供的中国农**行帐号为20232801040003593银行流水帐也未记载蔡**领款1300000元用于了本案项目。而被告始终未提供公司明细帐证明蔡**的领款用于了本案项目，因此，蔡**从被告处领取的该1300000元，不能认定为涉案项目的工程款。

3、2008年5月13日，蔡**领取100000元，不符合合同约定工程款支付方式，被告提供的转帐凭证记载领款人为蔡**。蔡**是否为蔡**之子无法考证，中国农**行帐号为20232801040003593的银行流水帐未记载蔡**领取该100000元用于了本案项目。被告未将蔡**领取的100000元款项告知原告，被告始终未提供公司明细帐证明蔡**领取的100000元用于了本案项目。因此，蔡**从被告处领取的100000元款项，不能认定为本案项目的工程款。

4、被告付给材料商的317487元，不符合原被告双方合同明确约定的“项目经理及所有成员，其权限仅限于施工管理，不得代表承包人或以承包人的名义借款和赊购材料，在未得到承包人书面授权时，不得代表承包人签订任何合同或协议”，且被告未提供其公司明细帐证明付给材料商的317487元钢筋款用于了本案项目；被告提供的中国农**行帐号为20232801040003593的银行流水帐也未记载该317487元用于了本案项目；被告未将材料采购合同及付给材料商317487元钢筋款告知原告，因此被告自己记录的付给材料商的317487元，不能认定为本案项目的工程款。

5、本案开庭后，本院要求被告提供其公司明细帐以便查明第三人蔡**领款用途，被告先称公司没有明细帐，后称公司明细帐找不到。被告为证明其主张，应当提供其公司明细帐以证明其支付给蔡**、蔡**的2760000元及付给材料商的317487元钢材款为本案项目的工程款，但被告拒不提供其公司明细帐等有效证据。依据“谁主张谁举证”的原则，被告应当承担举证不能的法律后果。

综上，本院确认涉案工程总造价为13，794，100.56元，被告已支付原告工程款数额为8190000元，被告尚拖欠原告工程款为5604100.56元。

三、关于拖欠工程款利息问题。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。原告于2008年12月12日将工程结算报告交给被告，被告应从第29天（即2009年1月10日）起按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。工程于2008年12月5日通过竣工验收合格并交付被告使用，被告于2008年12月17日向业主发出交房通知，如果不依据合同约定从2009年1月10日起计算工程价款利息，而从2008年12月5日通过竣工验收合格并交付被告使用之日计算工程价款利息，对被告更加不利。原告请求从2009年1月10日起计算拖欠工程款利息，本院予以支持。从2009年1月10日至今，被告拖欠工程价款超过五年，应按银行五年以上同期贷款利率计算实行拖欠工程价款利息。因此，被告应当给付原告拖欠工程款利息，利息以5604100.56万元为基数、从2009年1月10日起按照中**银行五年以上流动资金贷款利率计算至本判决规定的最后给付期限止。

综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告灵川县**发公司在本判决生效之日起十日内给付原告广西建**有限公司工程款5604100.56元；

二、被告灵川县**发公司在本判决生效之日起十日内给付原告广西建**有限公司拖欠工程款利息，利息以5604100.56元为基数、从2009年1月10日起按照中**银行五年以上流动资金贷款利率计算至本判决规定的最后给付期限止。

本案受理费65080元（原告广西**有限公司预交受理费103540元，原告变更诉讼请求，本院退还原告广西**有限公司受理费38460元），财产保全费5000元（原告已预交），鉴定费153800元（原告广西**有限公司已预交），合计223880元，由被告灵川县**发公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费65080元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，账号：20－017301040003777，开户银行：农行**象支行）。上诉期限届满之日起七日内未预交上诉费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理，本院判决即发生法律效力。

裁判日期

二〇一四年九月九日