(2014)南市民一终字第577号上诉人南宁海**有限公司与被上诉人阳江市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁海**有限公司（以下简称海**司）因与被上诉人阳江市**有限公司（以下简称荣**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人海**司的委托代理人李**、周**，被上诉人荣**司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2006年9月3日，荣**司（乙方）与海**司（甲方）签订一份《消防工程防排烟系统供货及安装施工合同》，约定：甲方将置地广场消防工程中的配套防排烟设施（不含电控箱电气部分）工程发包给荣**司施工。工程造价为294628元。实际工程量按设计图纸计算，如图纸变更，经甲方、设计单位确认，现场签证。工期期限：2006年10月3日前竣工验收，工期为40天。工程质量：本工程质量达到合格，并通过有相应资质的消防专业检测单位的检测和当地消防主管部门的验收，乙方必须严格按照国家颁发的有关规范、规程和标准进行施工。并接受甲方派驻代表的监督检查。乙方在施工过程中必须遵守下列规定：1、由乙方提供的设备、必须是经国家消防产品质量监督检测单位检验合格的产品，提供的主要原材料必须提供产地证明、出厂合格证、质量合格证、符合设计图纸的要求并经甲方、业主和现场监理工程师的认可和签证方可用于工程，2、隐蔽工程必须经监理和甲方代表检查，验收后方可进行下一道工序，3、工程竣工后，乙方按规定对工程被告保修。工程验收与保修：竣工工程消防验收，以国家颁发的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工及有关验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》和《通风与空调工程施工质量验收规范》和有关消防工程为依据。工程竣工验收后，甲方方可使用。工程从验收合格之日起，免费保修24个月，但属非乙方原因造成的人为损坏，应由责任方承担材料和维修费用，保修24个月期满后，如甲、乙双方另行签订有偿维修服务合同，由乙方继续对该系统进行维护。违约责任：甲方不能按合同规定支付工程进度款，按银行有关逾期付款办法的规定，按付金额每日万分之三比例支付乙方赔偿金，并赔偿乙方由此造成的经济损失；乙方工程不能按合同规定的工期交付使用的，给甲方偿付逾期每日按合同总造价的万分之三违约金，并赔偿甲方由此造成的经济损失；乙方质量达不到合格，乙方应负完全违约责任，乙方在合同期限内进行无偿整改、更换，超出期限除支付甲方违约金外，并赔偿所有的经济损失。

2006年11月10日，荣**司与海**司签订一份《补充协议》约定：甲、乙双方于2006年9月3日签订置地广场《消防工程防排烟系统供货及安装施工合同》后，由于该项目消防工程中的防排烟设施的设计作出了调整，因此增加了工程量，经双方协商，就增加工程量及人防部分取消后，所增加工程造价等事宜达成以下补充协议：一、工程造价：由原来的294629元调整为301517元（含税，本造价为包干价，不因人工费、物价、费率或汇率的变动而有所调整，并包括消防检测，验收费用及图纸变更费7200元）二、工期期限。1、由原约定工期调整为35天，从合同补充协议正式生效之日算起，2、工期可顺延的约定：（1）按双方责任规定，甲方图纸变更及未能提供施工场地、水、电源超过8小时，影响进场施工，（2）人力不抗拒的因素而延误工期。工期必须经甲方工长签证，工期方可顺延。3、延误工期，每延误一天，乙方向甲方支付违约金10000元。三、工程价款的支付与结算调整为：1、本协议签订开始施工2个工作日内，甲方支付工程总造价的30%给乙方，即90455.10元，含已拨付的20000元；2、风管安装进度到80%、设备到现场后，经甲方及监理公司按合同清单数量、质量验收合格后，2个工作日内甲方再支付总价款的30%，即90455.10元给乙方。3、工程竣工经消防验收合格后十五天内，甲方支付按工程总价款扣除3%的质保金及已付款项外，剩余款项给乙方，即111561.30元。质保金为合同总价的3%，即9045元待保修期结束后无质量问题无息返还乙方。4、如果甲方不按本协议付款，每延误一天甲方向乙方支付违约金10000元。四、由于图纸变更，需在1区-3F剪力墙上凿1200×500×200和1200×500×250各1个洞口，6区-2F楼板凿2000×1800×120洞1个，乙方负责凿洞，甲方补贴500元，其他洞口由乙方负责施工，已含在包干价内。五、本协议是原合同的补充，与原合同相悖的条款以本协议条款为准。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章之日起生效。

2006年11月5日，荣**司将施工需使用货物发货至置地广场并出具产品发货单，郑*于2006年12月18日签收，并注明：“收到以下材料合格证及排烟风机、轴流风机、防火阀检验报告。”马**在产品发货单上签字：“情况数量属实”。

2006年12月8日，荣**司向海**司发出一份《置地广场工程联系函》，称：由于贵公司的消防管道及负三层的手脚架无法拆除，耽误了我施工及工期的进行，我施工队要求贵公司延期我施工队的工期，在原合同签订的工期内延期七天，请贵公司领导指示，多谢合作。马**在该联系函下方注明：“以上两种原因，工作量也很小，同意工期顺延五天。”邓**签字：“根据现场实际情况，同意延期工期三天”，钟**签字：“同意邓*意见”。

2006年12月15日，荣**司向海**司发出一份《置地广场地下室防排烟工程完工通知函》，称：“我公司与贵公司11月10号签订防排烟工程的补充协议，我公司已在签订的合同时间内完成所有的工程量，请贵公司的主管部门领导签处完工通知单，方便我公司管理，谢谢合作！”注：负三层48个多叶排烟口由于甲方的使用和天花吊顶的定位标高问题造成我施工队无法安装，也方便甲方的使用，贵公司的主管领导同意暂时不装，我施工单位的工程已完成。钟**在“主管部门”一栏签字：“多叶排烟口和负三层的装修同步完成较好，现施工不当，请监理验收。”马**签字：“情况属实”。

2007年1月18日，荣**司向海**司发出一份《关于置地广场负二、三层防排烟工程联系函》，称：“我公司承包置地广场地下室防排烟工程已在十二月十五日全部完工，请贵公司和监**司尽快组织验收。”邓**在甲方安装部意见处注明：“按照该合同施工范围已安装完成，经本部和监理现场检查基本符合施工规范要求。由于本司尚未订购防排烟电气控制箱，因此无法检验其设备运行情况。”监理方签署意见为：“去年底检查提出整改意见后，经施工方整改完，基本符合规范要求。”监理单位盖章确认。

另查明：2008年10月27日，南宁市公安消防支队出具《关于置地广场地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程消防验收合格的意见》，称：“你单位报来置地广场地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程消防验收申请和有关资料收悉。该工程位于人民东路158号，所在建筑高75米，地下共3层，地上共24层。此次验收范围为地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程，不包括防火分区、安全疏散、消防设施。地下3层至地下1层、地上1层至地上5层用途未定。2008年10月24日由我支队组织建设、设计、施工、监理及检测单位等有关工程技术人员对该工程进行消防验收。该工程基本符合国家有关消防技术标准的要求，消防验收合格，同时提出以下意见：地下3层至地下1层、地上1层至地上5层用途确定前不得投入使用。用途确定后应按国家有关消防技术规范规定重新进行案例疏散、防火分区、内部装修、消防设施等消防设计，并报我支队审核同意后方可施工；工程竣工时，必须报我支队进行消防验收，未经验收或者经验收不合格，不得投入使用。”

2010年10月12日，南宁市公安消防支队向广西华联**南宁分公司出具一份《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，要求该超市于5个工作日内向南宁市消防支队提供消防验收的相关材料，并接受检查。

2012年1月4日，荣**司诉至法院，请求法院判令海**司支付“南宁置地广场”地下二、三层防排烟工程款121107元，逾期付款违约金151367.30元，共计272474.30元。海**司反诉请求法院判令荣**司向海**司支付违约金156951元。

审理中，荣**司申请法院委托鉴定机构对置地广场地下二层、三层防排烟工程造价进行鉴定，法院委托广西方**有限公司对上述工程进行鉴定，该公司出具的工程造价鉴定报告书结论为：南宁置地广场地下二层、三层防排烟工程造价为318302.39元。荣**司因此预付鉴定费用4770元。

庭审中，荣**司对海**司下列支付工程款的事实无异议：2006年6月27日，海**司付款20000元；2006年11月13日，海**司付款70455.10元；2006年12月29日，海**司付款90455.10元。

审理中，海**司对荣**司起诉的真实性提出异议，主张其原告主体资格不适格。法院对荣**司的法定代表人卢宣任进行询问，卢宣任表示荣**司授权余**向法院提起诉讼，意思表示真实，起诉状上的公章为该公司真实的公章。

一审法院认为

一审法院经审理认为：关于荣**司的原告主体资格问题。海**司对荣**司起诉的真实性提出异议并以此主张其原告主体资格不适格。法院为核实该事项，对荣**司的法定代表人卢**进行了询问，卢**明确表示荣**司授权余**向法院起诉的事实，可以认定余**代理荣**司所进行的诉讼代理行为合法有效，是荣**司的真实意思表示，本案原告主体资格适格。海**司的该项主张不成立，不予支持。

荣**司与海**司自愿签订《消防工程防排烟系统供货及安装施工合同》及《补充协议》，上述两份协议是双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。

关于荣**司请求海**司支付工程款的问题。海**司主张荣**司未按合同完成工程施工，未经消防部门验收合格，工程不符合付款条件。但从荣**司与海**司来往函件及监理方意见来看，荣**司已于2006年12月15日基本完成了施工并在此后进行了部分工程的整改，但荣**司和海**司双方尚未办理验收手续，亦未进行最终结算。由于荣**司完成本案所涉的工程仅属于置地广场消防工程中的一部分，公安消防主管部门不可能单独就该部分消防工程进行验收并出具意见，故海**司以荣**司施工工程未经消防部门验收为由拒付工程款理由不能成立。由于荣**司已经实际完成工程，海**司亦已对施工范围内的建设工程进行了使用，经法院委托相关鉴定机构鉴定，相应的施工范围已经完成并具有相应的价值，海**司应支付相应的工程价款。荣**司在庭审中主张由于本案所涉工程约定为包干价，虽然鉴定意见中的评估价格318302.39元高于合同约定价款，但荣**司自愿按合同原定的价格进行结算，予以准许，据此认定海**司应支付荣**司工程款应为301517元，扣除海**司已支付的工程款180910元，海**司尚需支付荣**司工程款121107元，故对荣**司请求海**司支付工程款121107元的诉讼请求，予以支持。

关于荣**司主张的违约金问题。由于荣**司和海**司双方均未能提出要求对方办理验收结算手续的相关证据，即双方未对本案所涉工程进行验收结算，对此双方均负有一定责任，亦未能说明海**司是何时将本案所涉工程正式投入使用，海**司应从何时付款时间无法确定，故荣**司要求海**司逾期付款违约金依据不足，不予支持。

关于海**司反诉主张要求荣**司支付其逾期完工的违约金问题。由于从荣**司与海**司来往函件及监理方意见来看，荣**司已于2006年12月15日完成了施工并在此后进行了部分工程的整改，并未超过双方约定的工期，但荣**司和海**司双方尚未办理验收手续，亦未进行最终结算。由于本案中荣**司和海**司双方均未能提出要求对方办理验收结算手续的相关证据，即双方未对本案所涉工程进行验收结算，对此双方均负有一定责任，海**司主张荣**司逾期完工构成违约的依据不足，故对海**司的反诉诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、海**司支付荣**司工程款121107元；二、驳回荣**司的其他诉讼请求；三、驳回海**司的反诉请求。本诉案件受理费5387元，由荣**司负担2665元，海**司负担2722元；鉴定费4770元由海**司负担；反诉案件受理费172元，由海**司负担。

上诉人诉称

上诉人海**司不服一审判决上诉称：一、本案合同是双方首次签订的防排烟消防工程合同，工程范围是置地广场地下二层（停车场）、地下三层（仓库）。本案工程余款虽然付款条件未成就，但是至2008年5月12日付款完毕。1、被上诉人提交“消防设施检测合格证明”是其法定、约定义务，也是消防报检合格的前提条件。2、因被上诉人没有提交“消防设施检测合格证明”，导致本案工程没有验收合格，第三、四次的付款条件未成就。根据合同补充协议第三条工程价款支付与结算，第一次付款条件是协议签订开始施工2个工作日内付30％；第二次付款条件是风管安装

到80％、设备到现场后，经甲方及监理公司按合同清单数量、质量验收合格后支付30％；第三次是工程竣工经消防验收合格后十五天支付111561.30元，第四次是9045.5元的质保金，自消防验收合格保修期结束后无质量问题无息返还。另外补贴凿洞费500元。因被上诉人提交“消防设施检测合格证明”是其法定、约定义务，申请消防验收时必须提交的资料，是能否验收合格的前提条件。由于被上诉人没有提交“消防设施检测合格证明”，导致本案工程至今没有验收合格，因此本案第三、四次的付款条件未成就。二、一审判决混淆被上诉人先履行提交“消防设施检测合格证明”，上诉人后申请消防验收的先后义务顺序。根据《建筑工程消防监督审核管理规定》第八、九条、《建设工程消防监督管理规定》第二十一条，可知被上诉人提交“消防设施检测合格证明”在前，上诉人申请消防验收义务在后。由于被上诉人提交“消防设施检测合格证明”是其法定、约定义务，也是消防报检合格的前提条件。故因为被上诉人没有履行其应当先履行的义务，导致上诉人无法履行在后的消防报检，即第三、四次付款条件未成就的责任者是被上诉人。三、被上诉人不能提供“消防设施检测合格证明”，违反上诉人消防验收合格投入使用的合同目的，应当推定其工程质量不合格。根据《建筑工程消防监督审核管理规定》第九条、《消防法》第十五条，本案工程至今没有验收合格，上诉人不能投入使用，违反上诉人消防验收合格投入使用的合同目的，另外也可以推定被上诉人不提供“消防检测合格证明”是因为其安装的工程质量不合格。四、被上诉人没有证据证明上诉人符合消防工程验收条件却不验收，视同条件成就具备付款条件的举证责任，一审判决法律依据错误。根据《合同法》第四十五条，如果被上诉人提交了“建筑消防设施技术测试报告”，并且有证据证明上诉人具备消防验收条件但是拒绝验收，那么本案付款条件视为成就。实际上，本案工程由于没有全部完工，质量不合格，导致不能验收合格不能投入使用，付款条件没有成就。五、2006年9月至2008年5月，上诉人已经支付工程款510530.2元，本案工程款已经支付完毕。上诉人与被上诉人就置地广场共有三个防排烟工程合同，第一个是本案合同工程总款301517元；第二份合同是2007年11月1日的工程总款250000；第三份合同是2008年3月25日的工程总款305000元。上诉人自2006年9月至2008年5月共支付款项51530.2元。上诉人认为，第一、二份合同工程量虽然基本完成，但是质量不合格，被上诉人没有提供“消防检测合格证明”导致不能验收合格投入使用，付款条件未成就。另外，被上诉人根本无意履行第三份合同，被上诉人利用第三份合同获得2008年5月12日的100000元后，要求上诉人继续支付90000元才履行第三份合同，为此双方发生争议终止合作。也就是虽然第一、二份合同工程款合计551517元，但是170607元（120607＋50000）属于付款条件未成就款项，上诉人已经合计支付510530.20元，远远超出被上诉人应当获得的工程款。六、被上诉人没有按期提交质量合格的工程，应当承担违约责任。被上诉人没有提供“消防设施检测合格证明”，说明被上诉人没有按时完成质量合格的工程，应当承担违约责任。根据合同第七条第二款违约金按逾期每日的工程总造价的万分之三计算。七、双方存在三份防排烟系统工程合同，合计工程款856517元（301517＋250000＋305000），海**司已经支付510530.20元，超过荣**司完成工程量。八、因荣**司没有按期完成工程量或完成的工程不合格，海**司另请他人重新安装，海**司有权扣减余下工程款弥补海**司的损失。根据补充证据，海**司于2011年10月1日与四川赛科**司广西分公司签订的《消防工程合同》、《安装工程预算书》、《光大银行进账单》可知，因荣**司没有完成或安装的防火卷帘门不合格，未完成防排烟系统工程量455935.25元。根据双方签订的《承包合同》违约责任、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，海**司有权终止合同，扣减工程余款委托他人代为完成。综上所述，上诉人支付款项远远超出被上诉人应当获得的工程款，但是由于被上诉人工程质量不合格，不能验收合格投入使用，请求撤销一审判决，改判驳回阳荣**司的诉讼请求，判令被上诉人承担违约责任并承担本案的诉讼费用及鉴定费用。

被上诉人辩称

被上诉人荣**司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。二、对于付款情况，上诉人所称的补充意见第一条第二款，序号1、2、3是第一份合同和补充协议的，第4—7是第二份合同的，第8是第三份合同的。在一审的时候上诉人所提交的反诉材料、证据及当庭陈述中都予以认可，现在上诉人辩称第8项100000元是支付之前的工程款不符合事实。

当事人争议的焦点是：一、海**司应否向荣**司支付工程款？如需支付，数额是多少？二、荣**司应否向海**司支付违约金？

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人海**司在二审期间提交以下证据：证据1：协调会议纪要，证明负一层农贸市场即现在的华联超市于2008年5月移交威**司管理，2010年10月12日《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》不排除是华联超市重新改造被上诉人不合格工程后进行验收，即一审依此推定被上诉人履行合同义务是错误的。证据2：（2012）兴民一初字第496号民事裁定书，证据3：置地广场工程承包合同，证据4：光**行进账单。证据2、3、4证明被上诉人没有履行第三份合同相应工程款（例如第一份合同《产品发货单》），上诉人支付的100000元实际是支付之前合同的欠款。证据5：消防工程合同，证据6：安装工程预算书，证据7：光**行进账单。证据5、6、7证明因被上诉人所做工程质量不合格，上诉人后期改进的防排烟工程款应当在本案工程款中予以扣减。

被上诉人荣**司质证认为：对证据1的真实性无异议，对其关联性无法确认，且也不清楚案外人是购买负一层的哪一部分还是全部购买。对于负一层的买卖交接上诉人也并没有通知被上诉人，是否是被上诉人的已完工的工程，被上诉方是不知情的，这是上诉人的违约行为，不应当由被上诉人来承担。对证据2、3、4的真实性无异议，但这组证据与本案没有关联，当时撤诉的原因并不是像上诉人所说，真实的原因是被上诉方与上诉人核对后发现风机没有安装完毕，当庭变更诉讼请求，但上诉人没有同意，所以撤诉打算另案起诉。对证据5、6、7的真实性无法认可，关联性也无法认可。从这组证据的合同来看，双方约定的置地广场一至四层的消防工程，而本案中双方签订的合同是针对置地广场负一至二层的防排烟工程，无法证实预算书中所罗列的防排烟是一至四层的，还是三、四层的，同时也无法证实案外人赛**司的合同内容已包含第三份合同的内容，上诉人仅支付了400000元工程款，无法证明该合同已经实际履行以及该合同的真实性。

本院认为

本院对争议的证据经审理认为：荣**司对海**司在二审期间提交的证据1-4真实性无异议，本院对真实性予以确认；对关联性提出异议，海**司无法举证该组证据与本案具有关联性，故本院对关联性不予确认。海**司提交的证据5-7，因荣**司对真实性提出异议，且证据7与证据5、6不吻合，故本院对海**司提交的上述证据不予确认。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为：海**司与荣**司在平等、自愿的基础上签订的《消防工程防排烟系统供货及安装施工合同》及《补充协议》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，一审认定合同合法有效，双方均应恪守履行正确，本院予以维持。

关于海**司应否支付荣**司工程款的问题。海**司主张涉案工程质量不合格、工程余款付款条件未成就。从查明的事实看，涉案合同约定工程款按阶段支付。荣**司于2006年12月15日基本完成了施工并在此后进行了部分工程的整改，海**司和监理单位亦已对施工范围内的建设工程检验认定合格。一审综合本案客观事实，认定荣**司已按合同约定完成了本案所涉合同约定的工程并无不当。由于荣**司已经实际完成工程，海**司亦已对施工范围内的工程进行了使用，荣**司主张海**司支付剩余工程款理由成立，一审予以支持并无不当。海**司现主张涉案工程质量不合格、不具备付款条件，因与事实不符，本院不予采信。

关于荣**司应否向海**司支付违约金的问题。荣**司在完成施工并在此后进行部分工程的整改后，发函要求海**司和监**司尽快组织验收，海**司和监**司已确认工程基本符合规范要求，海**司亦已对工程进行使用。现海**司以荣**司既未按时完工，也没有取得涉案工程的消防验收合格证为由，主张荣**司构成违约，应承担违约责任，支付违约金。根据在建工程消防验收主体的相关法律规定，海**司的诉请无事实和法律依据，一审判决驳回海**司请求荣**司支付违约金的反诉请求并无不当，本院予以维持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5387元、反诉费1172元，合计7107元，由上**奇公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日