张**与张**建设施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与被上诉人张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2011年12月5日，原审原告张**向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告支付拖欠的建筑工程款91302元；二、本案诉讼费用由被告承担。

主要事实和理由是：2007年3月27日，被告要在惠阳**实验小学对面建一栋厂房，找到原告给予承建。原告根据被告的条件同意承建该工程项目，于是在当天签订了一份工程建筑合同。合同签订后，原告按照合同约定履行了义务。被告没有依照合同约定支付全部工程款。到2011年7月11日通过农业银行转给原告工程款5000元之后，被告再未向原告支付过工程款。现被告拖欠原告工程款为91302元，后原告经多次催讨未果，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判如所请。

一审被告辩称

被告张**辩称：实欠的工程款是11302元，根据双方补充协议的约定，答辩人补给被答辩人差价80000元是有前提条件的，被答辩人必须要在2008年1月30日前完工，但至今还没完工，答辩人不需要向被答辩人支付该80000元的材料款。

被告张**反诉称，反诉人与被反诉人于2007年3月27日签订了一份工程建筑合同，合同约定被反诉人以包工包料的方式承建反诉人位于惠阳区**验学校对面的两栋厂房，同时合同约定承建厂房外墙必须用白＋蓝马赛克，屋顶做天沟等。合同签订后，被反诉人即开始自行施工，在厂房主体施工过程中，反诉人即发现主体墙面有裂缝出现，反诉人当即向被反诉人提出疑问，被反诉人称这是建筑工程中出现的正常现象，裂缝不会持续扩大，但是随着时间的推移，外墙的裂缝不断地扩大，同时也有越来越多的地方开裂，造成反诉人根本不能使用该厂房，反诉人于是要求被反诉人进行返修或者重做，但被反诉人却予以拒绝。而除了主体工程外，被反诉人在合同期间内未将反诉人的四面外墙马赛克及屋顶天沟全部完成，虽经反诉人多次要求，但被反诉人却一直拒绝完成。经有关专业人员预估维修主体墙面的裂缝及完成外墙马赛克、屋顶天沟需要人民币100000元左右。反诉人认为，被反诉人没有按双方约定的合同完成全部工程，该部分的工程款必须在总造价中予以扣除，同时建筑工程存在严重的质量问题，被反诉人理应赔偿反诉人因工程质量问题产生或必然产生的损失（包括但不限于维修费用）。为维护其自身合法权益，因此提起诉讼，请求判令：一、被反诉人支付反诉人维修费及返还未完成工程的工程款共计95000元；二、被反诉人承担本案的全部诉讼费用。

原告对被告的反诉答辩称，一、被答辩人提出答辩人的工程没有完工是没有道理，被答辩人已经给答辩人结账了；二、答辩人诉请80000元的原因是被答辩人求答辩人帮其完工而应支付给答辩人的。反诉请求没有有效、合法的证据来主张，因此，反诉人的反诉不能成立，应当依法驳回。

一审法院查明

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：2007年3月27日，原告与被告签订一份《承建房屋合同》，约定被告将其位于惠阳区**验学校对面一块地，新建厂房二栋以包工包料方式由原告负责承建；铁皮顶厂房规格要求为天沟做外面，外墙用白＋蓝色马赛克；合同签订后，原告即进行施工建设。2008年1月11日，原被告双方签订《补充合同》，约定，因被告将工程拖延，产生经济损失，应补给原告材料价差等费用80000元；增加工程路面，以上工程包括厂房地面要在2008年1月30日前完工，如果拖延被告有权不加80000元补偿款。2008年8月11日，双方对已完成的工程量及已付工程款进行结账，确认被告尚欠原告工程款241502元，于2009年6月30日前付清。双方均在结账单上签名。结帐后，被告没有按约定向原告支付工程款，至2011年7月11日止，被告只向原告支付了部分工程款150200元，仍欠原告91302元。原告经催讨未果，因此向本院提起诉讼。案件受理后，被告以工程质量问题及原告未完成工程为由向本院提起反诉，并申请对未完工部分的费用及墙面开裂所需的维修费用进行鉴定。本案重审开庭时，被告提供了三份图纸作为申请鉴定的依据。原告提出双方签订合同时并没有该图纸，图纸与实际施工厂房不一致，不同意作为鉴定的材料。经审查，被告提供送鉴定的图纸，与原告承建厂房的面积、结构均不相同，并非本案施工的图纸，不能作为鉴定的依据。

一审法院认为

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，原告起诉被告支付拖欠的工程款，提供了经双方签名确认的结算单予以证明，结算单是对已完成工程量及已支付工程款进行的结算，结算单载明了被告仍欠原告工程款的数额，故原告起诉被告支付拖欠的工程款，依据充分。本院予以支持。被告提出外墙马赛克、屋顶天沟工程原告未完工，因该部分工程还未完成，双方在结算时并没有纳入结算，被告也没有向原告支付该部分的工程款，不存在返还该部分工程款的情形；另，被告无法提供本案施工图纸进行鉴定，被告的鉴定申请应按撤回处理。故被告反诉原告支付未完工部分的费用及墙面开裂所需的维修费用，证据不足，本院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告张**欠原告张**工程款91302元，应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告。

二、驳回被告张**的反诉请求。

本案诉讼费2083元，反诉费1087.5元，由被告张**负担。

当事人二审的意见

上诉人诉称

上诉人张**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求贵院依法撤销（2014）惠阳法民一初字第61号民事判决书，依法予以改判；2、一审诉讼费、反诉费及二审上诉费由被上诉人承担。

主要事实和理由：一审法院对事实认定有误。本案在审理的过程中，上诉人向法院申请了对工程质量进行鉴定并应法院要求提供了本案工程施工图纸，该图纸是报送相关单位审查批准建设的施工图纸，若该图纸与施工工程不一致也是被上诉人未按上诉人提供施工图纸来承建厂房导致的，就算当时上诉人对被上诉人的施工方案无异议，但现被上诉人未按上诉人提供的图纸施工而导致了工程质量问题，上诉人亦由权利向被上诉人请求因此而产生或必然产生的损失。其次，被上诉人采取的是包工包料的方式承建上诉人的工程的，因此被上诉人对其所采用的材料质量有保障的义务，现被上诉人承建的工程的墙面等地都出现了不同程度的裂缝等问题，这也是被上诉人自身的施工问题所导致的，应由被上诉人承担全部的维修费用，因此被上诉人有赔偿上诉人损失的义务。

一审法院认为上诉人不能提供本案施工图纸而不能对工程质量问题以及相应的维修费进行鉴定，首先，上诉人认为是被上诉人未按上诉人提供的图纸施工而导致的工程质量问题，而一审法院却一直要求上诉人提供相应的图纸才能对工程质量问题进行鉴定无形中加重了上诉人的举证责任。其次，对工程是否存在质量问题的鉴定，施工图纸并不是鉴定所必须的材料，就算没有施工图纸，鉴定机构仍然可以对工程质量问题进行鉴定。

上诉人在本诉及反诉中多次提出了本案的标的房产存在着严重的质量问题，这从上诉人提交的照片中很明显地可以看出，并且上诉人与被上诉人在补充合同中约定，上诉人补给被上诉人材料款80000元需被上诉人在2008年1月30日前完工，但至今上诉人的房屋还有外墙马赛克及屋顶天沟没有完成，上诉人有权不支付给被上诉人上述80000元，但一审法院却置这些事实于不顾而冒然作出了与事实及法律相违背的判决，上诉人认为该判决完全搬离了事实，应予以改判。

据此，望贵院能在查清案件的事实情况并对该工程的维修费用进行评估，依法作出公平公正的判决。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：本案是发回重审的案件，一审法院经过了审判委员会讨论，查明事实是非常清楚的，上诉人的上诉只是为了拖延时间，其上诉理由不成立，请求二审予以驳回。

本案二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

本院查明的事实

本院除查明一审查明的事实外，还查明：2011年12月6日张**向一审法院提起本案诉讼、该院立案受理后，于2013年1月18日作出（2012）惠阳法民一初字第19号判决，判令：一、被告张**于判决发生法律效力之日起十五日内向原告张**支付工程款91302元；二、驳回反诉原告张**的诉讼请求。张**不服该判决向本院提起上诉，本院审理后于2013年9月16日作出（2013）惠中法民一终字第356号裁定，以本案在该次二审中张**补充提交了涉案工程图纸为由，撤销原判决、发回重审。

本院再查明：根据（2013）惠中法民一终字第356号裁定记载的事实，在（2012）惠阳法民一初字第19号案件审理中，就涉案的工程质量问题所需维修费用及未完成工程部分所需费用的鉴定问题，一审法院已经委托惠州市捷**所有限公司；该公司回函称：依据现有资料无法进行造价鉴定，需至少补充涉案工程完整的施工图纸、维修涉及图纸等方能进行。一审法院已经告知张**补充提交，否则视为撤回鉴定申请。本案因张**提交图纸被发回重审后，一审法院在重审中查明：张**提交的图纸中，总平面图记载长80米、宽16米，但是实际修建的厂房为长83.3米、宽36.4米，据此认定张**提交的图纸不是实际施工的图纸，不能作为鉴定依据。本次二审中，张**的代理人也称：实际施工时没有图纸、以实际现场施工为准。对于鉴定的问题，张**的代理人称时间已经过去十年、工程已经过了保修期，现场鉴定已经没有价值了。

本院判决理由和结果

本院认为

本院认为，本案属于建筑工程施工合同纠纷。本案二审争议的焦点问题是：张**应当支付的尾欠工程款金额问题、涉案的工程是否有质量问题、是否可以在没有图纸的情况下进行鉴定的问题。

对于张**拖欠张**的工程款91302元，从2008年8月11日双方的结账单来看，双方是对工程的总造价进行结算。该结算单中，明确记载应当支付工程材料差价80000元，但没有附带任何条件。上诉人张**称涉案房屋至今没有完工不应当补给材料款80000元的主张，既与双方的结算不符，也没有提交相应的证据支持。同时，对于张**所主张的未完成的工程部分，该结账单上既没有列明有哪些项目，也没有记载应当扣减哪些相应的款项。因此，即便存在张**所称的有部分项目没有施工完成的，也不一定是包含在已经结算的工程款之内。张**上诉称有外墙马赛克及屋顶天沟没有完成的，但不能证明该部分工程已经在造价结算范围之内，因此不应当扣减相应的工程款。在张**与张**对工程款进行结算后，没有提交证据证明应当扣减部分工程款的，应当按照结算的金额支付。

关于涉案工程是否有质量问题，上诉人张**在上诉状中称“现被上诉人未按上诉人提供的图纸施工而导致了工程质量问题”，但是在本案审中其代理人承认“实际施工时没有图纸、以实际现场施工为准”。由此可知，张**是以一张与实际施工不符的施工图纸作为涉案工程的质量标准的，在没有施工图纸的情况下是不可能出现“未按上诉人提供的图纸施工导致了工程质量问题”的。此外，本案第一次一审中，惠州市捷**所有限公司称：依据现有资料无法进行造价鉴定，需至少补充涉案工程完整的施工图纸、维修涉及图纸等方能进行。也就是说，根据专业评估机构的要求，要进行涉案工程的质量及造价鉴定，前提条件是有完整的施工图纸、维修部分涉及的图纸。而本案目前的事实情况是：涉案的工程施工时没有图纸，张**提供的图纸与现场不相符。同时又由于在涉案的工程当初进行结算时，并没有提出存在质量问题，涉案的房屋已经交付给张**使用近十年之久，现状存在质量问题的是由于当初施工造成，还是使用不当造成，抑或是自然老化等，在没有原始施工图纸的情况下也无法区分。因此，在一审法院已经告知张**补充提交、否则视为撤回鉴定申请的情况下，对涉案工程进行现场鉴定也无必要。

综上所述，上诉人张**的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3170.5元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十三日