广西荣**限公司与陆**、广西庆**限公司建设工程施工合同纠纷民事再审判决书

审理经过

申诉人**程有限公司（简称荣**司）因与被申诉人陆**、原审第三人广西庆**限公司（简称庆**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁**民法院（2012）南市民一终字第592号民事判决，向检察机关提出申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年3月28日以桂检民抗（2013）50号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年5月7日作出（2013）桂民抗字第237号民事裁定，提审本案。本院提审本案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员王*出席法庭履行职务。申诉人荣**司的委托代理人李**、孔**，被申诉人陆**的委托代理人熊**、潘**，原审第三人庆**司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年12月7日原告陆*谋起诉至南宁市良庆区人民法称，2003年8月8日，邕宁沿海经**发展有限公司（简称邕**公司即庆**司）与北流**工程公司（简称北流六建即荣**司）签订建设工程施工合同，约定庆**司将银海大道延长线扩建工程1#标段工程（简称1#标段工程）以包工包料形式发包给北流六建承建。在施工过程中，因城区规划变更，工程施工被叫停。经广西桂城**限责任公司对本案工程进行结算审核，工程总造价为8130468.8元。经荣**司确认，陆*谋施工的工程造价为693万元。但至今，荣**司只支付陆*谋3663389.6元，尚应支付3266610.4元。陆*谋认为，陆*谋是1#标段工程的实际施工人，具备原告主体资格。1#标段工程原为荣**司中标施工承建的工程，但当该公司在做了前期施工后，又将工程转给陆*谋承包施工。从形式来看，陆*谋是以北流**工程公司沿海工程处（简称工程处）名义与北流六建签订的《工程承包协议书》，但实际履行该协议的是陆*谋本人，是陆*谋个人向北流六建缴纳工程管理费和税金，而不是工程处，是陆*谋向荣**司付息借款投入涉案工程施工建设，而不是无息支取业务费。陆*谋在业务上虽然挂靠在北流六建，但从来没有与北流六建签订过劳动合同，也未从北流六建领取分文工资。综上，涉案工程是陆*谋出资承包施工，而非履行职务行为。请求法院判令荣**司向陆*谋支付拖欠的工程款3266610.4元，并按中**银行同期贷款逾期利率支付2007年9月1日起至工程款支付清止的利息。

一审被告辩称

被告荣**司辩称，一、荣**司是1#标段工程的施工单位。荣**司亲自组织施工了l599029.42元工程量后，将剩余部分内部承包给了本公司的分支机构北流市第六建筑工程公司工程处继续进行施工，直至工程停工审定造价。以上事实皆有相关合同及监理公司签字认可的工程量清单予以证明。二、荣**司与工程处签订的《工程承包协议书》合法有效。荣**司将1#标段部分工程（即扣除1599029.42元工程量以外的部分）内部承包给工程处组织施工，没有违反法律、法规禁止性规定，是合法组织施工的行为。荣**司作为具有相应施工资质的建筑施工企业，其将承包的建筑工程内部承包给具有经营资质的分支机构进行施工，这既不属于建筑法及相关法律法规规定的违法分包、转包，也不属于将资质借予没有施工资质的实际施工人。理由是：第一，工程处是依法注册的非法人分支机构，它的开办单位是北流六建，它有权利在其注册登记的经营范围内从事经营活动，其能否独立承担相关民事责任与合同的有效性无关。第二，根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》及相关规定，企业内部承包的经营管理模式是我国法律法规允许的。第三，荣**司作为工程处的开办单位，它不仅拨付资金开办了这一分支机构，而且还向该机构派出了相应的工程技术人员，也履行了一定的管理分支机构及管理建设工程的义务。且对外而言，荣**司依然是工程的施工单位，仍然需要承担与工程相关的一切责任。荣**司与工程处签订的收取管理费及税金的内部承包合同是合法有效的，也是兼顾公平的。三、陆*谋无权以个人名义向荣**司主张权利。首先，陆*谋不是1#标段工程的实际施工人，其向荣**司主张支付工程款没有法律和合同依据。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所指的“实际施工人”，是指非法转包、违法分包或没有资质借用有资质的建筑施工企业名义，与他人签订建筑工程施工合同的施工人。而陆*谋只是荣**司的员工，是荣**司指派到工程处的负责人，是荣**司在1#标段工程的现场施工代表，他与荣**司除了劳动合同关系外不存在其他合同关系，陆*谋提交的所有证据也不能证明其是实际施工人，相反只能证明施工人是荣**司。陆*谋或者陆*谋指定的人员向荣**司领取工程款的行为，只是其作为工程处的负责人履行职务的行为，并不能说明工程款是支付给他个人的。因此，陆*谋不是本案工程的实际施工人。其次，陆*谋与工程处属于不同法律主体，两者不能混为一谈。工程处属于非法人分支机构，属于民事法律意义上的“其他组织”，陆*谋仅属于自然人，这二者在法律主体上有着本质不同。与荣**司形成内部承包关系的是工程处，陆*谋只是该工程处的负责人，即使存在向荣**司主张合同权利的主体，也应该是工程处，而不是陆*谋个人。综上，请求驳回陆*谋的起诉。

一审法院查明

南宁市良庆区人民法院一审查明，荣**司的前身为北**建，该单位具有房屋建筑工程总承包二级、市政公用工程施工总承包三级、土石方工程专业承包二级资质。邕**公司于2006年6月5日变更名称为庆**司。2001年7月30日，北**建任命陆**为北**建工程处主任，任命案外人黎春光为该工程处技术负责人。北**建工程处的开办单位为北**建，该工程处于2002年5月30日在南宁市**良庆分局办理工商注册登记，是内资非法人企业、非公司私营企业，经营范围为市政道路建设施工及市政道路排水施工，负责人为陆**。广西区建设厅2002年3月13日颁发给陆**的项目经理资格证书上的工作单位填写为北**建，广西区建设厅2004年12月31日颁发给陆**的建筑业企业职工安全培训合格证和建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书的工作单位均填写为荣**司。荣**司2009年2月为陆**办理了职工养老保险，仅补缴了2008年2、3月两个月的养老保险费个人负担的部分共计144.6元。2011年8月29日，荣**司为陆**补缴了2008年4月至5月欠缴的养老保险费。

银海大道延长线扩建工程1#标段（K0＋000-K2＋000）于2003年6月3日在原邕宁县建设工程招标管理站公开招标，采用单因素评标法定标，最终确定北流六建为中标单位。2003年8月8日，邕**公司作为发包方，北流六建作为承包方，对北流六建中标的1#标段签订一份《建设工程施工合同》。合同约定，工程地点：南（宁）北（海）二级公路；工程内容：行车道加宽、分隔带、7米非机动车道、10米人行道、80cm排水管及集水井、150cm排污管、人行道六角砖铺设；资金来源：自筹；承包范围：上述工程内容的包工包料；开工日期：2003年9月2日（实际开工时间以工程开工通知单为准）；竣工日期：2004年9月28日；合同价款：13239530元。工程款（进度款）支付：工程款必须以银行转帐的方式转到荣**司帐户，否则不予以承认；工程款按工程进度按月付款，工程竣工验收达到合格标准时付至合同价款的30%，工程款余额在竣工验收合格结算后两年内付清。合同签订当日，邕**公司与南宁**理公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由南宁**理公司作为银海大道延长线扩建工程1#、2#、3#合同段的监理人。

1#标段工程于2003年12月8日开工，于2005年2月20日竣工。北流六建自2003年12月8日施工至2003年12月31日。2004年3月1日，北流六建（甲方）与工程处（乙方）就1#标段的剩余工程签订一份《工程承包协议书》。该协议上甲方落款处加盖北流六建的原法定代表人黄**的印章和北流六建公章，陆*谋在乙方落款处签名并加盖工程处公章。协议书约定，甲方提供所有的一切工程资料，已完成的工程项目由甲乙双方工程技术人员现场验收、计量并签字认可后归甲方所有；甲方所完成的分项工程（含签证工程）数量，套用结算单价、费率（含税金）计收后归甲方所有；移交前甲方将已施工的工程分部项目（含资料）未能及时完成的，应该及时完成；甲方有权对该工程施工质量、进度计划、财务、施工安全执行情况进行不定期监督检查，对不符合规范、堆积的，有权责令停工整改；甲方按规定收取管理费外，其余如税金及当地的建设行政主管部门管理费和该工程的盈亏、返工、工期罚款、建设方索赔、质量、安全事故等由乙方承担，与甲方无关；乙方按工程结算总造价的24％向甲方上交管理费，按工程进度款的24％比例逐步缴交，但在工程竣工前必须交清；该工程的工程款，必须转入甲方帐户，如不转入甲方账户的甲方不予认可，严禁在建设单位领取现金或转到其他帐户，经发现按金额的20％罚款；如果建设方要求该工程垫支施工或交押金的全部款项均由乙方自行解决，并承担一切风险责任；乙方在施工期间出现的质量事故和安全事故的经济责任和法律责任由乙方承担；乙方负责办理所需进驻本工程施工现场的施工人员的劳务手续、人身保险、计划生育等有关手续，并负责支付费用，如乙方不按规定办理手续，一切后果由乙方负完全责任。

协议签订后，1#标段的剩余工程由工程处完成。施工过程中，陆*谋以其个人名义向荣**司以及荣**司原法定代表人黄**借款用于工程施工建设。广西桂诚**限责任公司第一分公司根据庆**司的委托，审核了1#标段工程竣工结算造价，于2007年8月20日作出《关于对南宁市良庆区银海大道延长线扩建工程1#标段竣工结算审核的报告》，审核结果：该工程送审造价11006192.05元，经审核后确定造价为8130468.8元，相比核减2875723.21元。陆*谋和荣**司对审核确定的造价8130468.8元均无异议。双方确认荣**司完成的工程造价为1200468.8元，工程处完成的工程造价为693万元。至本案开庭时庆**司共向荣**司支付工程款5496297.3元，之后未再支付。自2004年7月30日起至2008年2月4日止，荣**司以借款、领款、转帐等形式向工程处和陆*谋支付工程款共3852545.7元，其中有320000元是转入工程处的账户里。陆*谋、荣**司确认工程处完成的工程量需向荣**司交纳的管理费和税金率为29.5%，工程处完成的工程量至今未向荣**司交纳管理费和税金。

一审法院认为

南宁市良庆区人民法院一审认为，荣**司与庆**司签订的《建设工程施工合同》属有效合同。陆*谋、荣**司争议的问题，是陆*谋以个人名义筹集约定工程施工的资金，由其组织工人施工，荣**司向陆*谋支付工程款，是陆*谋履行工程处的职务行为，还是陆*谋是实际施工人。

本案事实上，1#标段工程是陆*谋组织施工，施工经费是陆*谋以其个人名义筹集；荣**司拨付的工程款3852545.7元，除了320000元是转入工程处的帐户外，其余都是转给陆*谋，事实足以证实陆*谋是实际施工人。荣**司与工程处签订的合同，形式上虽是合法的，但是以合法形式掩盖荣**司非法分包工程给陆*谋双方获利的目的，应属无效。但由于1#标段工程竣工验收合格并投入了使用，双方之间的关系可以参照《工程承包协议书》约定处理，即荣**司按陆*谋完成的工程量，按照约定的29.5％管理费和税金率，扣除管理费和税金共2044350元后，向陆*谋支付尚欠的工程款1033104.3元。双方就工程款的支付时间未有约定，工程款应按照荣**司与庆**司签订的《建设工程施工合同》约定的工程竣工验收合格结算后两年内付清，即应在2009年8月20日前付清。因荣**司未在该期间内付清工程款，应按照中**银行同期流动资金逾期贷款利率向陆*谋支付逾期付款利息。陆*谋要求自2007年9月1日起计算利息，无事实和法律依据，不予支持。该院遂于2011年10月28日作出（2011）良民一初字第67号民事判决：荣**司于本案判决生效之日起15日内向陆*谋支付工程价款1033104.3元及利息（利息计算：以1033104.3元为基数，自2009年8月20日起至本判决规定的履行期限届满之日止，按照中**银行发布的同期流动资金贷款利率计算）。一审案件受理费40463元，由陆*谋负担25037元，荣**司负担15426元。

二审上诉人诉称

陆*谋不服一审判决，向南宁**民法院提起上诉称，一、一审认定事实不清。一审认定“双方确认荣**司完成的工程造价为1200468.8元，工程处完成的工程造价为693万元”，没有事实依据。1、关于荣**司完成的工程造价的数额，陆*谋在诉讼过程中没有认可。荣**司在第一次庭审时，举证、质证时认为其工程造价款应当是1599029.42元。在2011年10月10日法院所做的询问笔录中，荣**司则认为其工程造价款应为1200468.8元，但是根据荣**司提交的证据8《工程量清单》上有监理员“监理审核”的“本期完成工程造价总价324003.21元”，该数额如果经结算审核要核减20％以上，因为，根据争议工程原送审造价11006192.05元，经审核后确定造价8130468.8元，相比核减2875723.21元。以上事实表明：陆*谋对于荣**司主张的工程价款数额1200468.8元从来没有认可；荣**司主张的工程价款数额1200468.8元既没有充分的证据证实，又没有提供审计部门审核的工程造价结论予以证实。一审认定荣**司的工程造价款为1200468.8元没有事实依据。一审对荣**司实际的工程造价根本没有查明。2、关于工程处的工程造价，陆*谋一审过程中从未认可为693万元。陆*谋在起诉状中称经荣**司确认，陆*谋施工的工程造价款为693万元，在诉讼过程中的2011年10月10日，陆*谋在回答法院的询问笔录时表明：“原告在诉状中并没有确认自己的工程量为693万元，是被告确认而己”，“认这个数额，……”，“如果需要支付管理费，我们请求审计部门重新审计各自的工程量”。从一审中荣**司的陈述看，一审对于陆*谋的工程造价款没有查明核实。以上，一审认定：“双方确认荣**司完成的工程造价为1200468.8元，工程处完成的工程造价为693万元”，没有事实依据。二、一审判决陆*谋按工程造价的24％向荣**司交纳管理费明显的有违“公平原则”。陆*谋与荣**司签订的《工程承包协议书》中，有陆*谋按工程造价款的24％计算向荣**司交纳管理费的约定。但是《工程承包协议书》有以下规定：“8.4、甲方现有的施工设备，材料工具、办公用品等，由双方财务计价后签字认可作价给甲方后，交给乙方使用”，“8.5、甲方有权对该工程施工质量、进度计划、财务、施工安全执行情况进行不定期监督检查，对不符合规范、规程的，有权责令停工整改”，“8.6、甲方按规定收取管理费外，其余如税金及当地的建设行政主管部门管理费和该工程的盈亏、返工、工期罚款、建设方索赔、质量、安全事故等由乙方承担与甲方无关”，“9.3、施工期间甲方派技术人员或业务人员参与管理，该人员的工资经双方约定为每月一元及两月一次回家的往返车费100元，由乙方负担”，“9.4、如果建设方要求该工程垫支施工或交押金的全部款项均由乙方自行解决，并承担一切风险责任”，“9.9、乙方必须无条件地接受并履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》的各项条款及各项规章制度，接受各业务部门的监督检查”等等。根据以上合同条款说明：陆*谋承包施工的工程，所需要的资金、施工设备由陆*谋筹备；工程技术人员、施工人是由陆*谋组织并支付劳动报酬；工程的盈亏、工程的质量风险责任由陆*谋承担。总之，荣**司与业主签订的《建设工程施工合同》的全部责任和义务全部由陆*谋承担。而荣**司对于其与业主签订的《建设工程施工合同》的责任和义务一点也不承担。根据权利义务对等原则，荣**司不应当从该工程获取利益或者只能获取极少的利益。综上，请求：1、撤销一审判决、将案件发回重审或者依法改判确认陆*谋完成的工程造价款为7871264.79元；2、确认《工程承包协议书》所签订的管理费按工程结算总造价的24％计算交纳有违“公平原则”，违反法律法规的规定，判决予以撤销。

二审被上诉人辩称

荣**司答辩称，一、陆*谋不是本案适格的主体，本案的工程属荣**司与工程处内部承包工程。工程处是荣**司的分支机构，对外不具有独立法人资格。荣**司与工程处签订的《工程承包协议书》约定工程处实行独立核算，自负盈亏的承包方式。荣**司与工程处是内部承包关系，陆*谋只是工程处的负责人，其在本案中的工作均代表工程处，而不是个人，更不是荣**司将本案工程分包给陆*谋。二、一审认定陆*谋是本案的实际施工人属认定事实错误。1、荣**司提交的证据材料证明陆*谋是荣**司的员工，同时是工程处的负责人。2、陆*谋在一审法院的另一案件中也承认其是荣**司的员工。3、事实证明陆*谋是荣**司工程处的一位负责人。本案工程施工过程中所发生的权利义务的履行均由荣**司与庆**司直接往来。荣**司与陆*谋之间发生的业务往来，是基于陆*谋作为工程处的负责人的行为，不是荣**司与陆*谋个人之间的行为。4、一审认定陆*谋是实际施工人的事实完全错误，按一审的认定，任何一个建筑企业的项目负责人均是工程项目的实际施工人。三、一审判决由荣**司直接支付陆*谋工程款及利息错误。荣**司没有拖欠工程处的工程款，更不拖欠陆*谋的工程款，不应由荣**司向其支付工程款。庆**司拨付工程款后荣**司即扣除管理费和税金，余款拨付给工程处。诉前庆**司共拨款5496297.3元，扣除荣**司施工的1200468.8元，荣**司共收取工程处管理费、税金1267269.4元，应付工程处3028559.1元，而荣**司实付工程处3852545.7元，多付823986.6元，而余款未付给工程处是因为庆**司未及时付款的原因，不应由荣**司来承担。即便陆*谋是实际施工人，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，由于庆**司拖欠工程款的数额远大于工程处的工程余款，因此，应该由庆**司承担支付义务。由于荣**司与工程处在合同并未约定工程款支付时间，但根据目前建筑市场的行业惯例和双方交管理费的约定，荣**司向工程处支付工程款是在收到庆**司工程款后扣除管理费税金后支付。因庆**司拖欠荣**司的工程款，造成荣**司无法向工程处支付工程款，荣**司向工程处支付工程款的时间未到，不应该向其支付利息，更不应向陆*谋支付利息。即便是按照一审判决，陆*谋是实际施工人，荣**司与庆**司之间的施工合同有效，荣**司与陆*谋之间的《工程承包协议书》无效，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条的规定，人民法院支持的实际施工人的只是工程价款，而不包工程款利息，因此，一审判决荣**司支付工程款利息没有法律依据。四、荣**司有权收取本案工程管理费。法律并未禁止企业内部的承包经营，荣**司将自己承包的工程部分分包给本公司的下属机构即工程处进行施工，收取双方约定比例的管理费用合法有据。荣**司在整个工程的施工过程中对内履行管理责任，对外承担承包人义务，荣**司收取管理费也是合理合法的。即使按一审认定陆*谋是实际施工人，工程价款也应当是参照合同执行。工程处与荣**司签订的《工程承包协议书》约定的工程价款就是庆**司支付给荣**司的工程款扣除管理费和税金后的余额，陆*谋只能是在这一范围内请求工程款。五、陆*谋在起诉之时就已经确认了荣**司前期施工的工程造价为1200468.8元，一审法院认定事实正确。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。

原审第三人庆海公司未陈述意见。

二审法院查明

南宁**法院二审认定的事实：一审查明的事实除“双方确认荣**司完成的工程造价为1200468.8元”、“陆**、荣**司确认工程处完成的工程量需向荣**司交纳的管理费和税金率为29.5%”、“工程处完成的工程量至今未向荣**司交纳管理费和税金”外，其余与一审查明的事实一致。

另查明，荣**司施工的南宁市良庆区银海大道延长线扩建工程1#标段完成的工程造价为324003.23元。

再查明，陆*谋与荣**司二审中一致确认陆*谋在涉案工程中应缴纳的税金比例为5.5%。荣**司二审中承认已从庆**司支付的工程款中扣除1267269.4元管理费和税金。

二审法院认为

南宁**民法院二审认为，荣**司与庆**司签订的《建设工程施工合同》属有效合同。本案中，1#标段工程除荣**司自行进行前期部分施工外，其后全部工程转由陆*谋组织施工，并约定荣**司除收取管理费外，其余工程税金及相关施工费用、施工风险等均由陆*谋承担，荣**司支付的工程款，除320000元是转入工程处的帐户外，其余都是转给陆*谋个人，故荣**司与工程处签订的《工程承包协议书》是建设工程的非法分包，应属无效。陆*谋作为本案涉及的工程的实际施工人主张本案的工程款，主体适格。鉴于涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，陆*谋作为实际施工人主张本案工程款应予支持。对于本案工程款的确定，经竣工结算审核确定该工程总造价为8130468.8元。各方当事人对上述审核确定的工程总造价8130468.8元均无异议。经查实，对荣**司前期完成的工程造价为324003.23元，陆*谋实际完成的工程造价为7806465.57元。2004年7月30日至2008年2月4日荣**司已向陆*谋支付工程款共3852545.7元。荣**司尚欠陆*谋工程款3953919.87元，扣除陆*谋作为实际施工人依法应负担的5.5%税金429355.61元，荣**司应支付陆*谋工程款3524564.26元，但陆*谋一审诉请仅主张32666104.4元，是当事人自行处理民事权利，二审予以确认。对于荣**司与陆*谋在《工程承包协议书》中约定的管理费，属违法分包建设工程约定的非法利益，不是工程款的范畴，依法不应支持。一审从陆*谋应得的工程款中扣除约定的管理费错误，予以纠正。陆*谋上诉主张《工程承包协议书》约定的管理费违反法律规定，理由成立。对于欠付工程款利息的问题，荣**司与陆*谋在签订的《工程承包协议书》中对工程款的支付时间未有约定，但约定陆*谋必须无条件接受荣**司与庆**司签订的《建设工程施工合同》，因此，本案工程款的支付时间应按照《建设工程施工合同》约定的工程竣工验收合格结算后两年内付清，一审判决荣**司从2009年8月20日起，按照中**银行同期流动资金逾期贷款利率向陆*谋支付逾期付款利息，理由充分，予以确认。荣**司以庆**司拖欠其工程款为由拒绝向陆*谋支付欠付工程款的利息，理由不成立，不予采纳。

综上，荣**司应向陆**支付工程价款3266610.4元及利息（利息计算：以3266610.4元为基数，自2009年8月20日起至本判决规定的履行期限届满之日止，按照中**银行发布的同期流动资金贷款利率计算）。该院遂于2012年8月2日作出（2012）南市民一终字第592号民事判决：变更南宁市良庆区人民法院（2011）良民一初字第67号民事判决为荣**司应支付陆**工程款3266610.4元及利息（利息计算：以3266610.4元为基数，自2009年8月20日起至本判决规定的履行期限届满之日止，按照中**银行发布的同期流动资金贷款利率计算）。一审案件受理费40463元，二审案件受理费40463元，合计80926元，由荣**司负担。陆**已预交的一、二审案件受理费80926元，由荣**司连同上述债务一并支付给陆**。

再审申请人称/抗诉机关称

荣**司不服二审判决，向检察机关提出申诉。广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，南宁**民法院（2011）南市民一终字第592号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，实体判决错误。一、荣**司与工程处签订的《工程承包协议书》约定工程包工包料。《工程量清单》共三页，第一页、第二页载明项目名称为各种工程量，同时载明监理审核金额分别为314936.46元、9066.75元，合计324003.23元，与编号为001《工程款支付证书》确定支付的工程款相同，上述款项属于人工费。《工程量清单》第三页载明的项目名称属于已购买的材料，载明施工方申报的材料款为960089.75元，庆**司虽暂未支付，但监理方在该页清单上签字认可。庆**司也于2013年1月15日出具《关于银海大道延长线扩建工程1#标段工程款付款情况说明》证实尚有工程材料款960089.75元未支付给荣**司。该960089.75元应计入荣**司的工程款内，二审判决未予认定错误。二、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，荣**司与工程处签订的《工程承包协议书》是建设工程的非法分包，依法无效。荣**司与陆*谋在《工程承包协议书》中约定的管理费，属于违法分包的非法利益，应予以收缴。综上，依照法律规定，提出抗诉，请依法再审。

申诉人荣**司在本院再审庭审中称，同意抗诉意见的第一点。请求：一、撤销南宁**民法院（2012）南市民一终字第592号民事判决，改判驳回陆**的起诉。二、本案一、二审诉讼费用由陆**承担。理由：一、原判认定事实错误。原二审认定荣**司前期完成的工程量为324003.23元没有事实依据。经庆**司确认，荣**司前期施工工程应该为1284094.96元；原二审认定陆**为本案的实际施工人没有事实依据。陆**是荣**司的一名员工，同时也是工程处的负责人，陆**在另一个案件中，也自认是荣**司的一名员工；如果说按照原判认定，任何一个项目的负责人都可以认定为工程项目的实际施工人；原判认定陆**是实际施工人的事实完全错误。二、原判适用法律错误。原审判决荣**司直接从2009年8月20日支付工程款的利息给陆**没有事实和法律依据。荣**司没有拖欠工程处的工程款，更没有拖欠陆**的工程款，不应由荣**司向其支付工程款，由于荣**司与庆**司的合同并没有约定工程款支付的时间，根据建筑行业的惯例和双方缴纳管理费的约定，荣**司向陆**支付工程款是在收到第三人庆**司工程款，且在扣除29.5％管理费和税金后才向陆**支付，第三人庆**司一直没有向荣**司支付工程款，因此不存在申诉人向陆**支付拖欠工程款利息的问题。原判认定陆**是实际施工人，并认定《工程承包协议书》无效，按照法律规定，人民法院应当支持的仅仅是实际施工人的工程价款，并不包括工程款利息。三、原判将荣**司与工程处约定的管理费当成工程款支付给陆**没有法律依据。申诉人有权收取本案的工程管理费，即使陆**是实际施工人，管理费也不应作为工程款支付给陆**，原判受理并审理陆**的起诉没有法律依据，因为陆**是荣**司的一名员工，按照法律规定，本案的项目经理资格证书是有效的，本案的纠纷属于内部承包，法院不应予受理。综上，原判认定事实错误，导致适用法律错误，请求再审依法予以纠正。

再审被申请人辩称

被申诉人陆*谋在本院再审庭审中辩称，一、抗诉意见书认为荣**司提交的《工程量清单》第一、二页324003.23元属于人工费没有事实依据，所有的合同、协议书中都没有说明上述费用只是人工费的表述，从《工程量清单》第一、二页看不出来是人工费；从工程量清单第一页第一项、第四项看，里面的费用既有人工费也有材料费；二、抗诉意见认为第三页载明的项目名称属于已购买的材料款960089.75元错误，如果监理认可，应该在监理审核栏签字，但却没有签字认可的证据。第三页里面所列的工程材料还没有用在实际施工中，所以不应计入工程款中。三、抗诉意见认为2013年1月15日《关于银海大道延长线扩建工程1标段工程款付款情况说明》证实尚有工程款960089.75元未支付给荣**司，该960089.75元应计入荣旺公工程款内错误。陆*谋认为应该以荣**司原来提交给法庭的《工程量清单》第一、二、三页为准，其中第三页中，记载有承包人填报960089.75元，但是在后面的监理审核栏是空白的，监理没有签字，可证实监理并不认可施工方填写的数据，但第一、二页下方的监理审核栏上却有签字。《工程款支付证书》是本案工程款结算的配套材料之一，《工程款支付证书》上注明经监理审核的工程款是324003.23元，该数额与荣**司提交的《工程量清单》的数额一致，荣**司的工程款与监理审核的清单的第一、二页总共是342003.23元，该款项既包括了材料款和人工费，因此，荣**司的工程款是324003.23元。四、最**院审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得必须具备两个条件，一是已经取得了非法所得，排除约定取得非法所得，二是取得非法所得的三种人，非法转让的承包人、承包后非法分包的承包人和没有资质的实际施工人。本案的主体是合格的，荣**司不可能获得非法所得，本案的情况不应适用收缴非法所得的规定。五、即使陆*谋是荣**司的职工，也应是实际施工人，因为荣**司与第三人庆**司签订合同的所有义务全部都是由陆*谋承担，荣**司只是签订合同和收取管理费，因此应认定陆*谋是实际施工人。

原审第三人庆海公司陈述称，没有新的意见。

本院查明

申诉人荣**司在再审庭审中提交一份新证据即庆**司于2013年1月15日出具的《关于银海大道延长线扩建工程1#标段工程付款情况说明》，该说明载明：“2003年8月8日，我公司（原名邕宁沿**设发展有限公司）通过招投标将银海大道延长线扩建工程1#标段工程发包给北流**工程公司（现名广西荣**限公司）承建，该公司在施工过程中于2003年12月30日向我公司申请第一笔工程款为1984010.66元，后经监理审核，其施工费用为324003.21元，材料款费用为960089.75元，合计金额为1284092.96元，因合同规定是按工程进度的30%付款，本应付款额为1284092.75元×30%u003d385227.88元，但由于当时资金紧缺，并且由于工程刚开工，各方面运作不是很严格，就跟施工方协商只付到施工费用，材料款之后再逐步支付，施工方表示同意。因此，该项目第一笔工程款我公司只批付了324003.21元给施工方，之后的工程款，我公司是严格按合同的规定，按30%的进度款批付。特此说明。”该证据经再审庭审质证，被申诉人陆*谋不认可。庆**司未发表意见。本院再审认为，庆**司《关于银海大道延长线扩建工程1#标段工程付款情况说明》符合本案实际情况。因为《关于银海大道延长线扩建工程1#标段工程付款情况说明》与本案《工程量清单》记载的事实一致。《工程量清单》共三页，第一页、第二页载明项目名称为各种工程量，同时载明监理审核金额分别为314936.46元、9066.75元，合计324003.23元，与编号为001《工程款支付证书》确定支付的工程款相同，上述款项属于人工费。《工程量清单》第三页载明的项目名称属于已购买的材料，载明施工方申报的材料款为960089.75元，庆**司暂未支付，监理方在该页清单上虽然没有盖章但有监理方负责人签字认可。陆*谋并未提供证据证明上述证据不具有真实性、客观性、合法性。因此，本院再审予以确认。双方当事人在再审并未提供新的证据证明原一、二审查明的事实有错误。因此，本院对原一、二审查明的事实予以确认。

本院认为

综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、陆*谋是不是本案的适格原告？二、陆*谋实际施工的工程价款是多少？利息应如何计算？三、管理费该不该从工程款中扣减？

本院再审认为，荣**司与庆**司签订的《建设工程施工合同》，主体适格，内容未违反法律、法规的强制性规定，双方当事人的意思真实一致，应认定为有效合同。在合同履行过程中，荣**司除自行进行部分施工外，其就1#标段的剩余工程又与工程处签订了一份《工程承包协议书》，该《工程承包协议书》虽然是陆*谋以工程处的名义与荣**司签订的，但实际上，本案工程是陆*谋组织施工，工程施工经费是陆*谋以其个人名义筹集，荣**司拨付的工程款3852545.7元，除了320000元是转入工程处的帐户外，其余都是转给陆*谋。上述事实证明陆*谋就是实际施工人。因为陆*谋个人不具备建设工程的施工资质，荣**司将工程发包给陆*谋施工违反了法律的强制性规定，因此本案《工程承包协议书》应当认定为无效合同。本案工程的实际施工人陆*谋因该工程付款问题与荣**司发生纠纷起诉发包人荣**司支付工程款，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定精神。故陆*谋应当是本案适格的原告。

根据审计结论和双方当事人确认，本案1#标段工程款为：8130468.8元。其中，陆*谋实际施工的工程价款是693万元，荣**司实际施工的工程价款是1200468.8元。理由：一、陆*谋在起诉状中明确确认其施工的工程款为693万元；二、陆*谋和荣**司均确认陆*谋实际施工的工程价款是693万元，荣**司实际施工的工程价款是1200468.8元；三、本案证据证明荣**司实际施工的工程价款是1284092.96元。本案《工程量清单》记载的事实证明荣**司施工部分的工程款为1284092.96元（包括324003.23元的人工费和960089.75元的材料款）；庆**司出具的《关于银海大道延长线扩建工程1#标段工程款付款情况说明》也进一步证实荣**司施工部分的工程款为1284092.96元，尚有工程材料款960089.75元未支付给荣**司。虽然荣**司实际施工的工程价款是1284092.96元，高于陆*谋和荣**司确认荣**司实际施工的工程价款1200468.8元，但是荣**司只主张1200468.8元，是对其民事权利的自由处分，不违反法律规定。因此，原一审判决认定陆*谋实际施工的工程价款为693万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认；原二审判决认定陆*谋实际完成的工程造价为7806465.57元缺乏证据证明，且与事实不符，本院依法予以纠正。由于陆*谋和荣**司双方就工程款的支付时间未有约定，工程款应按照荣**司与庆**司签订的《建设工程施工合同》关于工程竣工验收合格结算后两年内付清的约定支付，即应在2009年8月20日前付清。因荣**司未在该期间内付清工程款，应按照中**银行同期流动资金逾期贷款利率向陆*谋支付逾期付款利息，符合本案实际情况，也不违反法律规定，本院予以维持。

虽然荣**司与陆*谋签订的《工程承包协议书》为无效合同，但依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程经竣工验收合格的事实已经双方当事人确认，故陆*谋请求荣**司按照合同约定向其支付工程价款，应予支持。按照双方当事人在《工程承包协议书》中的约定及双方当事人在诉讼期间的确认，陆*谋应按照工程结算总造价的24%和5.5%分别向荣**司支付管理费和税金，故应在陆*谋和荣**司均无异议，且经广西桂诚**限责任公司审核的涉案工程竣工结算造价8130468.8元基础上，扣除陆*谋应向荣**司支付的管理费和税金合计2044350元［693万元×（24%＋5.5%）u003d2044350元］。陆*谋提出的其与荣**司签订的《工程承包协议书》约定的管理费比例显失公平的问题，与双方当事人订立合同时的真实意思表示不相符，且在该协议被认定为无效的情况下，陆*谋从中获取的利益即工程价款的数额亦不应超过在该合同被认定为有效情况下其可以获得的利益，该主张亦与陆*谋在一审起诉时的意思表示相符。据此，陆*谋应得的工程价款为：陆*谋施工的工程款减去荣**司已付的工程款、再扣除荣**司收取的管理费和税金即荣**司应支付给陆*谋的工程价款应为1033104.3元（693万元-3852545.7元-2044350元u003d1033104.3元）。原一审判决认定荣**司应向陆*谋支付的工程价款为1033104.3元是正确的，应予维持。

综上所述，荣**司的申诉有理，应予支持。原一审判决认定事实清楚，证据充分，实体处理正确，应予以维持；原二审判决认定事实不清，证据不足，实体处理错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销南宁**民法院（2012）南市民一终字第592号民事判决；

二、维持南宁市良庆区人民法院（2011）良民一初字第67号民事判决。

一审案件受理费40463元（陆**已预交），由陆**负担25037元，广西荣**限公司负担15426元。二审案件受理费40463元（陆**已预交），由陆**负担。广西荣**限公司需负担的案件受理费，连同本案债务一并支付给陆**。

上述债务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十月十七日