广西五**有限公司与广西名**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广西五**有限公司（以下简称五**产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州**民法院（2010）钦民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月26日受理后，依法组成由审判员孙**担任审判长，审判员陈**和代理审判员黄**参加的合议庭，于2012年10月24日公开开庭审理了本案。书记员林**担任记录。上诉人五**产公司的委托代理人蒙连图，被上诉人**程有限公司（以下简称浦**公司）的委托代理人叶**、韦**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2006年1月24日、3月20日，五**产公司与浦**公司分别签订了《小江瓷器厂工程承包协议书》和《补充协议》，约定：浦**公司承建五**产公司的浦北**器厂的办公室、宿舍楼和匣体、模具烧成一、二车间、食堂、围墙、道路工程，承包方式为包工包料，并约定合同外工程造价按实际工程量计算，单价参照办公宿舍楼的分项预算报价乘以系数82%，若原预算报价中没有的项目按实际工程量套浦北施工期的信息价及广西区建筑安装工程定额下浮18%计算分项工程造价。违约责任为：乙方如未能按本合同约定的工期竣工，每延误一天乙方应赔偿3000元给甲方；如甲方未能按本合同约定的时间付款给乙方，每延误一天甲方应赔偿应付款的1%违约金给乙方。之后，浦**公司已按约定履行了承建小江瓷器厂工程的义务，2006年6月15日完成了工程项目建设，并于2007年9月1日将工程项目交付给五**产公司使用。期间五**产公司支付了此项工程款2150000元给浦**公司。五**产公司与浦**公司对此项工程的结算没有达成一致意见。

2007年1月18日，五**产公司与浦**公司又签订了《建设工程合同》及《补充协议》，约定：五**产公司将浦北县城的解放北路的“五皇商城”l、2、3、4、5、6、7号楼工程发包给浦**公司施工，此项工程的综合承包价为：按建筑面积每平方米470元包干计算。承包价不含建安税金，建安税金由发包人承担。合同期间的风险由承包人在总包干价中包干，其中风险包干含：有关政策调整、自然灾害而造成的一切损失、因材料、设备、机械、人工费上涨、不可预见等因素。违约责任按通用条款执行。在施工过程中，若出现工程设计变更、变更工程量按实际发生计算，单价以投标报价预算书的单项报价为准。之后，浦**公司依期施工，该工程于2008年11月15日竣工并已交付。但双方对此项工程的工程款结算没有达成一致意见。浦**公司于2009年1月12日向五**产公司发出承诺书，承诺工程结算时按实际情况结算，原则上不让五**产公司亏本。双方因工程款纠纷向一审法院提起诉讼，该工程款纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院于2010年12月15日作出终审判决，认定双方合同建设的小江瓷厂工程造价为2580816.6元，五皇商场1-7号楼的工程造价为11291305.67元。

一审法院认为

本案在审理过程中，根据五**产公司的申请，一审法院委托广西众**有限公司关于小*瓷器厂工程和五皇商城1-7号楼工程存在增加的工程量是否需要顺延或该顺延多少工期进行评估鉴定，经广西众**有限公司对该上述工程进行鉴定，认为：1、本案工程为浦北**器厂项目工程存在变更及增加工程的工期进行鉴定，主要有：小*瓷器厂增加匣体、模具车间、烧成一、二车间、烧花车间、食堂、围墙、道路、大门、球磨车间等。小*瓷器厂因工程量增加而应增工期为245天。双方约定小*瓷器厂工期为2006年元月18日至2006年3月28日竣工，但是实际竣工是2006年12月8日，小*瓷器厂因工程量增加而应增工期为245天，实际延误工期5天。对于五皇商城1-7号楼，双方合同约定工程在2007年1月23日开工，2007年8月10日竣工，后又于2008年7月2日订立协议，约定五皇商城完工工期是2008年8月23日，实际竣工日期是2008年11月15日，实际延误工期是83天。双方在2008年7月2日订立协议还对于工期提前或者工期延误奖罚条款进行约定：甲方（五**产公司）同意按乙方（浦**公司）新提供尚未完成计划书的施工进度计划执行；甲方（五**产公司）同意进度计划书上进度款项拨款工程进度款。全部工程如能按最后期限提前完成。甲方即五**产公司将奖励乙方即浦**公司10000元，如不能按时完成工程任务即取消奖金，并每拖延一天罚款500元。

根据双方陈述及本案事实，归纳本案一审争议的焦点为：1、本案是否存在不合理延误工期的事实；2、如果存在延误工期事实，五**产公司请求延误工期的违约金是否已经过了诉讼时效；3、本案是否是重复起诉。

一、关于本案是否存在不合理延误工期的事实的问题。

一审法院认为，2006年1月24日和3月20日，五**产公司与浦**公司分别签订《小*瓷器厂工程承包协议书》和《补充协议》，浦**公司承建五**产公司的浦北**器厂的办公室、宿舍楼和匣体、模具烧成一、二车间、食堂、围墙、道路工程。2007年1月18日，五**产公司与浦**公司又签订了《建设工程合同》及《补充协议》，五**产公司将浦北县城的解放北路的“五皇商城”1-7号楼工程发包给浦**公司施工。上述合同经广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民一终字第112号生效判决书确认有效，双方在合同里约定的工期分别是小*瓷器厂约定竣工工期是：2006年1月24日，五**产公司与浦**公司签订的《小*瓷器厂工程承包协议书》及2006年3月20日签订的《补充条款》，约定小*瓷器厂工期为2006年元月18日至2006年3月28日竣工，但是实际竣工是2006年12月8日，小*瓷器厂因工程量增加而应增工期为245天，延误工期5天。对于五皇商城1-7号楼，双方合同约定工程在2007年1月23日开工，2007年8月10日竣工，后又于2008年7月2日订立协议，约定五皇商城完工工期是2008年8月23日，实际竣工日期是2008年11月15日，实际延误工期83天。双方在合同条款约定若出现工程设计变更、变更工程量按实际发生计算，证明双方也对在建设过程中存在增加工程量的情形进行约定。根据广西众**有限公司对于双方争议的工程是否存在延误工期的鉴定结论，认定小*瓷器厂工程因增加工程内容，五皇商场也因基础加深等增加工程量。因此，本案讼争的工程存在增加工程量，那么工期也相应顺延，但是由于浦**公司未能按照双方约定的工期进行施工，致使小*瓷器厂工程存在不合理延误工期5天，五皇商城不合理延误工期83天。

二、关于如果存在延误工期事实，五**产公司请求延误工期的违约金是否已经过了诉讼时效的问题。

一审法院认为，根据上文所述，本案讼争的工程均存在延误工期的事实，那么按照建筑行业惯例，逾期违约金一般在工程款决算及审计时抵扣。（五**产公司）建筑方应当在浦**公司（承建方）将工程交付使用时第二天起就知道自己的权利受到损害，那么提起诉讼主张违约金的时效应当从工程交付使用时第二天起算。小**器厂与五皇商城分别是两个独立的合同，分别约定的竣工工期也不同，应当分别对待。小**器厂实际竣工日期是2006年12月8日，那么小**器厂延误工期的违约金的诉讼时效应当从2006年12月9日起算，五**产公司2010年7月28日向一审法院提起诉讼，诉讼时效已经超过了法律规定的两年期限，五**产公司请求浦**公司支付小**器厂的工程逾期违约金，一审法院不予支持。而对于五皇商城1-7号楼，双方最后于2008年7月2日订立协议，约定五皇商城完工工期是2008年8月23日，实际竣工日期是2008年11月15日，那么对于五皇商城延误工期的违约金请求的诉讼时效应当从2008年11月16日起算。五**产公司于2010年7月28日向一审法院提起诉讼，没有超过诉讼时效。对于浦**公司主张：双方约定即使一方违约，应依约定的程序及28天期限内向对方提出索赔，因为五**产公司没有按照这一约定进行索赔，五**产公司失去索赔的权利。浦**公司这一主张是对于诉讼时效的自行约定，与法律规定相悖，一审法院不予支持浦**公司该主张。

三、关于本案是否是重复起诉的问题。

一审法院认为，五**产公司与浦**公司之间因小**器厂、五皇商城工程款纠纷一案已经广西壮族自治区高级人民法院终审判决，该工程案件纠纷中，五**产公司也就逾期违约金提出了抗辩意见，但是没有提出反诉的请求，五**产公司于2010年7月28日向一审法院提起要求浦**公司支付工程延误违约金的诉讼，是属于对自己诉讼权利的自由处分，况且另行提起主张没有违反法律规定，不是工程款纠纷案件的重复诉讼。

根据上文所述，如不能按时完成工程任务即取消奖金，并每拖延一天罚款500元，双方约定逾期违约金是每天500元，没有超过法律规定违约金的范围，那么浦**公司应当支付给五**产公司的违约金是41500元（500元／天×83天）。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：浦**公司支付五**产公司工程逾期违约金41500元。一审案件受理费55327元，诉讼保全费5000元，鉴定费100000元。由五**产公司负担144294.30元，浦**公司负担16032.70元。

上诉人诉称

五**产公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定五**产公司对浦北**器厂部分请求违约金的诉讼时效已过，没有依据。对浦北**器厂，五**产公司一直向浦**公司主张其应承担工期延误的违约责任，在其他案件的诉讼过程中也有主张。因此，一审判决认定五**产公司的这部分主张已过诉讼时效，没有依据。二、一审法院在庭审过程中要求五**产公司申请工期司法鉴定，明显有偏颇。对增加的工程量是否需要延长工期，并非是事后通过鉴定就能准确得出，还应该需要考察双方在工程施工过程中的行为。就双方签订的关于五皇商城的施工合同来看，通用条款第13.2条明确约定当工期延误原因的情况发生，承包人应在情况发生后的14天内就延误的工期以书面形式向工程师报告；专用部分第13.1条也明确约定：因工程设计变更引起的工期延误，需经发包人现场代表确认及发包方盖章后的所延误工期顺延。但在施工过程中浦**公司就这些变更或增加均没有要求工期顺延签证。因此，一审法院在五**产公司没有主动申请工期司法鉴定的情况下，依职权要求五**产公司申请工期司法鉴定，明显不公。三、一审判决以鉴定结论认定工期延误，事实认定有误。本案中，对浦北**器厂工程，办公室及宿舍楼部分工期的约定是明确的，对增加的工程部分工期也是明确的。根据双方签订的《补充条款》第三条：有关增加工程内容的其他条款按2006年1月24日双方签订的相应条款执行。也就是说，增加部分的工程约定的竣工日期仍然是2006年3月28日。而对五皇商城部分的工程，合同明确要顺延工期所应履行的程序。因此，一审判决按司法鉴定的结论认定工期延误，明显违背双方的本意。请二审法院撤销一审判决，判令浦**公司支付两项工程延期工期违约金共5403000元。

被上诉人辩称

浦**公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、五**产公司对小江瓷器厂工程的诉讼请求是否超过2年的诉讼时效；2、如何计算浦**公司存在的延误工期。

综合根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：

二审裁判结果

一、关于五**产公司对小江瓷器厂工程的诉讼请求是否超过2年的诉讼时效的问题。

本院认为，整个诉讼时效制度的基础是有权利而不行使这一事实，民事权利主体享有权利但长期不行使，这就需要从法律上加以限制。因此，诉讼时效起算的基础应是民事权利主体能够行使请求权，但却不行使，诉讼时效便从此开始起算。在本案，由于小**器厂工程实际竣工日期是2006年12月8日，因而小**器厂工程延误工期的违约金的诉讼时效应从2006年12月9日开始起算，五**产公司直至2010年7月28日才向一审法院提起诉讼主张权利。同时，二审诉讼中，虽然五**产公司称其一直向浦**公司主张其应承担工期延误的违约责任，在其他案件的诉讼过程中也有主张，但其未能向法庭提供相应的证据证实该主张。为此，一审判决认定五**产公司对浦**公司关于小**器厂工程延误工期的违约金的诉讼请求已超过2年的诉讼时效并无不当。五**产公司上诉主张其对浦**公司关于浦北县小**器厂部分的违约金请求的诉讼时效未过的理由不成立，本院不予支持。

二、关于如何计算浦**公司存在的延误工期的问题。

（一）关于广西众**有限公司作出的鉴定报告能否作为本案延误工期依据的问题。本院认为，广西众**有限公司作为依法成立的机构，具有工期鉴定资格，其接受一审法院委托对本案延误工期进行鉴定，所依据的资料，经双方认可，计算标准于法有据，鉴定结论已经双方质证，虽然五**产公司对鉴定结论提出异议，但其提供不出证据证实鉴定结论存在错误，鉴定程序亦无违法之处，故广西众**有限公司作出的鉴定报告能作为本案延误工期依据。因此，五**产公司上诉称广西众**有限公司作出的鉴定报告不能作为本案延误工期依据的理由不成立，本院不予支持。

（二）关于如何计算浦**公司存在的延误工期的问题。本院认为，由于五**产公司与浦**公司于2008年7月2日签订的《补充协议书》约定，将五皇商城1-7号楼合同履行期限进行了变更，即将竣工日期从2007年10月20日变更为2008年8月23日完工，视为竣工日期从2007年10月20日合理顺延到2008年8月23日。根据五**产公司与浦**公司于2007年1月18日签订的《建设工程合同》及《补充协议》的约定，五皇商城1-7号楼在2007年1月23日开工，2007年8月10日竣工，后双方又于2008年7月2日签订《补充协议》，约定五皇商城1-7号楼竣工工期是2008年8月23日，五皇商城1-7号楼实际竣工日期是2008年11月15日，故五皇商城1-7号楼实际延误工期是83天。根据双方合同约定，如不能按时完成工程任务即取消奖金，并每拖延一天罚款500元。浦**公司应当支付给五**产公司的违约金是41500元（500元／天×83天）。因此，五**产公司上诉主张一审判决对五皇商城1-7号楼延误工期计算不当的理由不成立，本院予以驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55327元（五**产公司已预交55327元），由五**产公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十二日