(2014)南市民一终字第580号上诉人南宁海**有限公司与被上诉人阳江市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁海**有限公司（以下简称海**司）因与被上诉人阳江市**有限公司（以下简称荣**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人海**司的委托代理人李**、周**，被上诉人荣**司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2007年11月1日，荣**司（乙方）与海**司（甲方）签订一份《工程承包施工合同》，约定：甲方将置地广场地下一层通风排烟工程无机玻璃钢风管制作安装（含风机、风阀、风口、消声器安装，风机控制柜及风机电缆、弱电除外）发包给荣**司施工。承包方式为包工包料。该工程分为两期安装，第一期为农贸市场，工期定为25天，自2007年11月1日开始算起，11月26日必须完工，第二期为负一层除农贸市场外剩余工程量在12月15日前必须完成，一、二期工程共五根风管，总工期为45天。合同总造价为250000元，包含消防检测费，包括管道穿墙（补灰及其他设备管道避让所产生的费用由甲方负责）；工程量根据地下一层设计图纸核定。付款方式：乙方风管材料、工具、工人、加工设备进场到位后，经双方确认，甲方即预付100000元作为开工进场费，农贸市场排烟通风系统完工并通过甲方验收确认后，甲方支付50000元作为进度款，负一层外围部分在12月15日之前完工后，支付至合同总造价的80%，验收合格后支付至总造价97%，工程完工后15日内甲方组织验收，如甲方原因不能验收，甲方应支付工程总造价的17%给乙方，留3%作为质保金，质保期满后若产品无质量问题则全数退还给乙方。工程保修：本工程保修期为1年，自工程竣工之日起进入保修期，在保修期内，凡属施工方造成的问题，由乙方负责，并赔偿甲方由此造成的经济损失，由于设计和使用不当的原因造成的质量问题，由甲方负责一切费用，乙方提供服务，乙方接到甲方的维修通知后，必须在一天内为甲方提供维修服务。违约责任：甲方如不按合同约定支付相应的款项，每天应向乙方支付10000元的违约金，且乙方有权停工，工期应相应顺延；乙方若不按时完工，每延误一天支付10000元违约金给甲方，乙方不按时完工，逾期连续超过5天时，甲方有权单方终止本合同，并不给乙方作任何结算。

2007年11月7日，海**司向荣**司指定的南宁市粤瑞装饰材料经营部支付工程款100000元；2007年12月14日，海**司支付工程款50000元；2008年1月15日，海**司支付工程款50000元；2008年4月28日，海**司支付工程款229620元。荣**司认可海**司共计已付款242500元。

另查明：2008年10月27日，南宁市公安消防支队出具《关于置地广场地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程消防验收合格的意见》，称：“你单位报来置地广场地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程消防验收申请和有关资料收悉。该工程位于人民东路158号，所在建筑高75米，地下共3层，地上共24层。此次验收范围为地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程，不包括防火分区、安全疏散、消防设施。地下3层至地下1层、地上1层至地上5层用途未定。2008年10月24日由我支队组织建设、设计、施工、监理及检测单位等有关工程技术人员对该工程进行消防验收。该工程基本符合国家有关消防技术标准的要求，消防验收合格，同时提出以下意见：地下3层至地下1层、地上1层至地上5层用途确定前不得投入使用。用途确定后应按国家有关消防技术规范规定重新进行安全疏散、防火分区、内部装修、消防设施等消防设计，并报我支队审核同意后方可施工；工程竣工时，必须报我支队进行消防验收，未经验收或者经验收不合格，不得投入使用。”

2010年10月12日，南宁市公安消防支队向广西华联**南宁分公司出具一份《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，要求该超市于5个工作日内向南宁市消防支队提供消防验收的相关材料，并接受检查。

2012年3月15，荣**司诉至法院，请求判令海**司支付南宁置地广场地下一层通风防排烟工程款7500元，逾期付款违约金5295元，共计12795元。海**司反诉请求法院判令海**司单方终止合同合法有效，荣**司应向海**司支付违约金102812元。

审理中，海**司对荣**司起诉的真实性提出异议，主张其原告主体资格不适格。法院对荣**司的法定代表人卢宣任进行询问，卢宣任表示荣**司授权余**向法院提起诉讼，意思表示真实，起诉状上的公章为该公司真实的公章。

一审法院认为

一审法院经审理认为：关于荣**司的原告的主体资格问题。海**司对荣**司起诉的真实性提出异议并以此主张其原告主体资格不适格。法院为核实该事项，对荣**司的法定代表人卢**进行了询问，卢**明确表示荣**司授权余**向法院起诉的事实，可以认定余**代理荣**司所进行的诉讼代理行为合法有效，是荣**司的真实意思表示，本案原告主体资格适格。海**司的该项主张不成立，不予支持。

关于荣**司请求海**司支付工程款的问题。荣**司与海**司自愿签订《工程承包施工合同》是双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。海**司主张荣**司未按合同完成工程施工，未经消防部门验收合格，工程不符合付款条件。但从双方的合同约定来看，工程款的支付系依据工程进度逐步支付，海**司实际支付工程款的时间及金额一定程度上反映了荣**司按进度施工并已完成施工的事实。在合同约定的完工时间届满后，海**司从未向荣**司提出工程未完成的异议，亦未提出要求解除合同，而是支付了除质保金以外的工程款金额。双方当事人均认可施工范围置地广场的负一楼部分面积已用于华联超市营业用途，华联超市对原有的消防设施进行了部分改动，符合消防要求后已进场开业经营，对荣**司所施工的部分设备已无法复原。而在审理中，海**司在法院组织双方现场勘察时不予配合确认工程实际完成情况。综合以上客观事实，认定荣**司已按合同约定完成了本案所涉合同约定的工程，但荣**司、海**司双方尚未办理验收手续。由于荣**司完成本案所涉的工程仅属于置地广场消防工程中的一部分，公安消防主管部门不可能单独就该部分消防工程进行验收并出具意见，故海**司以荣**司施工工程未经消防部门验收为由拒付工程款理由不能成立。由于荣**司已经实际完成工程，海**司亦已对施工范围内的工程进行了使用，海**司应支付相应的工程价款。海**司尚欠合同价款的3%即7500元未支付，对荣**司要求海**司支付7500元款项的诉讼请求予以支持。

关于荣**司主张的违约金问题。由于荣**司、海**司双方均未能提出要求对方办理验收结算手续的相关证据，即双方未对本案所涉工程进行验收结算，对此双方均负有一定责任，荣**司亦未能证实海**司是何时将本案所涉工程正式投入使用，海**司应从何时付款时间无法确定，故荣**司要求海**司支付逾期付款违约金依据不足，不予支持。

关于海**司反诉主张要求解除双方签订的承包合同及要求荣**司支付其逾期完工的违约金问题。由于荣**司已完成涉案工程，海**司亦依约付进度款，如前所述，对于双方未办理验收手续双方均负有一定责任，海**司主张荣**司逾期完工构成违约的依据不足，且不符合法律规定或双方约定的合同解除条件，故对海**司的反诉诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、海**司支付荣**司工程款7500元；

二、驳回荣**司的其他诉讼请求；三、驳回海**司的反诉请求。本诉案件受理费120元，由荣**司负担50元，海**司负担70元；反诉案件受理费1178元，由海**司负担。

上诉人诉称

上诉人海**司不服一审判决上诉称：一、本案合同置地广场负一层防排烟消防工程合同工程余款虽然付款条件未成就，但是至2008年5月12日付款完毕。1、被上诉人提交“消防设施检测合格证明”是其法定、约定义务，也是消防报检合格的前提条件。2、因被上诉人没有提交“消防设施检测合格证明”导致本案工程没有验收合格，第四、五次的付款条件未成就。二、一审判决混淆被上诉人先履行提交“消防设施检测合格证明”，上诉人后申请消防验收的先后义务顺序。三、被上诉人不能提供“消防设施检测合格证明”，违反上诉人消防验收合格投入使用的合同目的，应当推定其工程质量不合格。四、被上诉人没有证据证明上诉人符合消防工程验收条件却不验收，视同条件成就具备付款条件的举证责任，一审判决法律依据错误。五、2006年9月至2008年5月，上诉人已经支付工程款510530.20元，本案工程款已经支付完毕。六、被上诉人没有按期提交质量合格的工程，应当承担违约责任。双方存在三份防排烟系统工程合同，合计工程款856517元（301517＋250000＋305000），上诉人已经支付510530.20元，超过被上诉人完成工程量。因被上诉人没有按期完成工程量或完成的工程不合格，上诉人另请他人重新安装，上诉人有权扣减余下工程款弥补上诉人的损失。被上诉人未能在约定日期提交检测合格证明，说明其未能按期完工，应当承担违约责任。综上，上诉人支付款项远远超出被上诉人应当获得的工程款，由于被上诉人工程质量不合格，不能验收合格投入使用，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担违约责任，诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人荣**司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。二、对于付款情况，上诉人所称的补充意见第一条第二款，序号1、2、3是第一份合同和补充协议的，第4—7是第二份合同的，第8是第三份合同的。在一审的时候上诉人所提交的反诉材料、证据及当庭陈述中都予以认可，现在上诉人辩称第8项100000元是支付之前的工程款不符合事实。

当事人争议的焦点是：一、海**司应否向荣**司支付工程款？二、荣**司应否向海**司支付违约金？

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人海**司在二审期间提交以下证据：证据1：协调会议纪要，证明负一层农贸市场即现在的华联超市于2008年5月移交威**司管理，2010年10月12日《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》不排除是华联超市重新改造被上诉人不合格工程后进行验收，即一审依此推定被上诉人履行合同义务是错误的。证据2：（2012）兴民一初字第496号民事裁定书，证据3：置地广场工程承包合同，证据4：光**行进账单。证据2、3、4证明被上诉人没有履行第三份合同相应工程款（例如第一份合同《产品发货单》），上诉人支付的100000元实际是支付之前合同的欠款。证据5：消防工程合同，证据6：安装工程预算书，证据7：光**行进账单。证据5、6、7证明因被上诉人所做工程质量不合格，上诉人后期改进的防排烟工程款应当在本案工程款中予以扣减。

被上诉人荣**司质证认为：对证据1的真实性无异议，对其关联性无法确认，且也不清楚案外人是购买负一层的哪一部分还是全部购买。对于负一层的买卖交接上诉人也并没有通知被上诉人，是否是被上诉人的已完工的工程，被上诉方是不知情的，这是上诉人的违约行为，不应当由被上诉人来承担。对证据2、3、4的真实性无异议，但这组证据与本案没有关联，当时撤诉的原因并不是像上诉人所说，真实的原因是被上诉人与上诉人核对后发现风机没有安装完毕，当庭变更诉讼请求，但上诉人没有同意，所以撤诉打算另案起诉。对证据5、6、7的真实性无法认可，关联性也无法认可。从这组证据的合同来看，双方约定的置地广场一至四层的消防工程，而本案中双方签订的合同是针对置地广场一至二层的防排烟工程，无法证实预算书中所罗列的防排烟是一至四层的，还是三、四层的，同时也无法证实案外人赛**司的合同内容已包含第三份合同的内容，上诉人仅支付了400000万元工程款，无法证明该合同已经实际履行以及该合同的真实性。

本院认为

本院对争议的证据经审理认为：荣**司对海**司在二审期间提交的证据1-4真实性无异议，本院对真实性予以确认；对关联性提出异议，海**司无法举证该组证据与本案具有关联性，故本院对关联性不予确认。海**司提交的证据5-7，因荣**司对真实性提出异议，且证据7与证据5、6不吻合，故本院对海**司提交的上述证据不予确认。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

二审另查明：双方当事人均认可施工范围置地广场的负一楼部分面积已用于华联超市营业用途，华联超市对原有的消防设施进行了部分改动，符合消防要求后已进场开业经营，对荣**司所施工的部分设备已无法复原。海**司在一审法院组织双方现场勘察时不予配合确认工程实际完成情况。

本院认为：海**司与荣**司在平等、自愿的基础上签订的《工程承包施工合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，一审认定合同合法有效，双方均应恪守履行正确，本院予以维持。

关于海**司应否支付荣**司工程款的问题。海**司主张荣**司工程质量不合格、其已超支工程款。从查明的事实看，

涉案合同约定，工程款按荣**司人员和材料进场经海**司确认施工后依据工程进度逐步支付，预留3%作为质保金。海**司实际支付工程款的时间及金额，在一定程度上反映荣**司按进度施工并已完工的事实。诉讼中，双方当事人均认可涉案的置地广场的负一楼部分面积已被华联超市作为营业用途，且华联超市对原有的消防设施进行了部分改动后已进场开业经营，对荣**司所施工的部分设备已无法复原，海**司在法院组织双方现场勘察时亦不配合确认工程实际完成情况。一审综合本案客观事实，认定荣**司已按合同约定完成了本案所涉合同约定的工程并无不当。由于荣**司已经实际完成工程，海**司亦已对施工范围内的工程进行了使用，海**司应将合同约定预留3%的质保金7500元支付给荣**司。一审支持荣**司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

关于荣**司应否向海**司支付违约金的问题。前述已论，荣**司已完成涉案工程，海**司亦依约支付进度款。海**司主张荣**司逾期未完工、没有如约交付海**司使用构成违约，因与事实不符，一审对海**司的反诉请求不予支持并无不当，本院予以维持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1298元，由上**奇公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日