(2014)南市民一终字第579号上诉人南宁海**有限公司与被上诉**防有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁海**有限公司（以下简称海**司）因与被上诉人桂林**有限公司（以下简称盛**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人海**司的委托代理人李**、周**，被上诉人盛**司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2007年11月1日，盛**司（乙方）与海**司（甲方）签订一份《置地广场工程承包合同》，约定：盛**司承建海**司置地广场负一层防火卷帘门，面积约595.77平方米，承包方式为包工包料，工期到2007年11月25日完工并备齐消防检测资料（不包括消防检测时间），因白天非乙方原因停水造成停工累计6小时或人不可抗拒的因素造成的工期延误经工长签字确认，工期相应顺延。合同总金额约为256181元，卷帘门单价430元／平方米为包干价（含消防检测等费用和相关税价，此单价包括本合同施工前后现场的清理费用），卷帘门的面积按洞宽×（洞高＋300mm）计算面积据实结算。付款结算方法：卷帘材料进场经双方监理验收后在三个工作日内付合同总金额的50%作为工程进度款，卷帘门安装完，经甲方、监理验收合格后三个工作日内付工程总金额的30%作为工程进度款，消防检测、验收合格后三个工作日内付工程总金额的15%作为工程进度款，按合同总价款的5%作为质保金，质保期为一年，质保期从消防验收合格之日算起，乙方承诺卷帘门使用一年内，因乙方原因出现的问题乙方免费维修，因甲方原因出现的问题，乙方按成本价进行维修。乙方超出约定工期，每一天乙方赔偿甲方10000元经济损失；甲方不按期支付工程进度款，每逾期一天，甲方赔偿乙方10000元经济损失。施工验收：乙方确保所完成工作的质量，以符合本合同约定的质量标准，乙方工作完毕，通知甲方、监理对该项目进行单项验收，验收结果表明乙方工作质量不合格时，乙方应负责无偿修复，乙方负责防火卷帘门消防验收，取得消防验收合格证。违约责任：乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准及工期延误时，甲方有权停止支付工程进度款，乙方不能按合同约定的工期进度及质量（确保消防验收合格）要求完成施工任务，甲方视情况有权单方随时终止合同，乙方无条件退场。

2009年7月21日，海**司向盛**司发出一份《通知》，称：我公司开发的置地广场项目一层商场内原安装有防火卷帘门，现因现场部局有所改变，3-2轴至3-4轴所对应的6-H轴防火卷帘门需要拆除，请贵单位尽快安排人员进行拆除，特此通知。

2011年10月25日、2011年11月19日，盛**司分别给海**司发送了一份函，称：盛**司与海**司从2007年至2008年共签订三份安装合同，其工程量总额及付款情况如下：1、2007年签订的木质防火门安装合同已全部安装完毕并交付使用，工程量总额为134616.8元，海**司仅支付36000元，尚欠98616.80元未支付；2、2007年签订的负一层防火卷帘门安装合同已全部安装完毕并交付使用，工程量总额256181元，已支付204944元，尚欠51237元未付；3、2008年签订的防火卷帘的合同，工程量总额约539848元，已安装完毕，海**司支付工程款项250000元，尚欠289848元未支付。第1、2两份合同的施工内容海**司已经通过消防验收并交付使用，第3份合同因海**司原因至今未组织消防验收，经盛**司多次发函要求海**司组织验收并且结算三份合同的余款，而海**司均以各种理由推拖，现海**司对合同中的施工场所重新进行装修，其他单位也已经进场使用，并在没有通知盛**司的情况下擅自将已经安装完毕的防火卷帘门撤除，鉴于这种情况盛**司强烈要求海**司支付拖欠的工程款。盛**司以海**司未付清工程款为由，于2012年1月4日向法院提起诉讼，请求法院判令海**司支付“南宁置地广场”负一层防火卷帘门工程款51237元，逾期付款违约金51544.40元，共计102781.40元。海**司反诉要求盛**司支付违约金102364元。

双方认可海**司于2007年11月22日付款128400元，2007年12月26日付款76544元，海**司共计付款204944元。

另查明：2008年10月27日，南宁市公安消防支队出具《关于置地广场地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程消防验收合格的意见》，称：“你单位报来置地广场地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程消防验收申请和有关资料收悉。该工程位于人民东路158号，所在建筑高75米，地下共3层，地上共24层。此次验收范围为地下3层至地下1层、地上1层至地上5层土建工程，不包括防火分区、安全疏散、消防设施。地下3层至地下1层、地上1层至地上5层用途未定。2008年10月24日由我支队组织建设、设计、施工、监理及检测单位等有关工程技术人员对该工程进行消防验收。该工程基本符合国家有关消防技术标准的要求，消防验收合格，同时提出以下意见：地下3层至地下1层、地上1层至地上5层用途确定前不得投入使用。用途确定后应按国家有关消防技术规范规定重新进行安全疏散、防火分区、内部装修、消防设施等消防设计，并报我支队审核同意后方可施工；工程竣工时，必须报我支队进行消防验收，未经验收或者经验收不合格，不得投入使用。”

2010年10月12日，南宁市公安消防支队向广西华联**南宁分公司出具一份《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，要求该超市于5个工作日内向南宁市消防支队提供消防验收的相关材料，并接受检查。

审理中，盛**司申请法院委托鉴定机构对置地广场地下一层防火卷帘门面积进行鉴定，法院委托广西公信**责任公司对上述工程进行鉴定，该公司出具的工程造价鉴定报告书结论为：南宁置地广场地下一层防火卷帘门面积为629.70平方米。

一审法院认为

一审法院经审理认为：盛**司与海**司自愿签订《置地广场工程承包合同书》，该协议是双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。

关于盛**司请求海**司支付工程款的问题。海**司主张盛**司未按合同完成工程施工，未经消防部门验收合格，工程不符合付款条件。从双方的合同约定来看，工程款的支付系依据工程进度逐步支付，海**司实际支付工程款的时间及金额一定程度上反映了盛**司按进度施工并已完成施工的事实；盛**司多次发函催促海**司付清余款，但海**司均未予答复亦未提出异议，双方尚未办理验收手续，亦未进行最终结算。由于盛**司完成本案所涉的工程仅属于置地广场消防工程中的一部分，公安消防主管部门不可能单独就该部分消防工程进行验收并出具意见，故海**司以盛**司施工工程未经消防部门验收为由拒付工程款理由不能成立。由于盛**司已经实际完成置地广场负一层防火卷帘门部分工程施工，海**司亦已对施工范围内的建设工程进行了使用，经法院委托相关鉴定机构鉴定，相应的施工范围已经完成并具有相应的价值，海**司应支付相应的工程价款。盛**司完成的负一层卷帘门面积为629.70平方米，根据双方约定包干单价为430元／平方米，工程造价共计270771元，扣除海**司已支付的工程款204944元，海**司尚需支付盛**司工程款65827元，故对盛**司请求海**司支付工程款65827元的诉讼请求，予以支持。

由于盛**司、海**司双方均未能提出要求对方办理验收结算手续的相关证据，即双方未对本案所涉工程进行验收结算，对此双方均负有一定责任，盛**司亦未能证实海**司是何时将本案所涉工程正式投入使用，海**司应从何时付款时间无法确定，故盛**司要求海**司逾期付款违约金依据不足，不予支持。

关于海**司反诉主张盛**司支付其逾期完工的违约金问题。由于盛**司已完成涉案工程，海**司亦依约付进度款，如前所述，对于双方未办理验收手续双方均负有一定责任，海**司主张盛**司逾期完工构成违约的依据不足，且不符合法律规定或双方约定的合同解除条件，故对海**司的反诉诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、海**司支付盛**司工程款65827元；二、驳回盛**司的其他诉讼请求；三、驳回海**司的反诉请求。本诉案件受理费2356元，由盛**司负担910元，海**司负担1446元，鉴定费6484元，由海**司负担；反诉案件受理费1174元，由海**司负担。

上诉人诉称

上诉人海**司不服一审判决上诉称：一、本案工程范围是负一层（华联超市）防火卷帘门，合同约定的第二次之后的付款条件未成就，一审判决事实认定错误。1、被上诉人没有举证证明完成合同条款第六条第2次之后的工程款支付条件，一审判决违反约定、法定举证规则。2、本案不具备工程造价鉴定的客观条件，仅凭“面积”推定被上诉人完成门框、门扇等防火卷帘门工程量错误，因错误鉴定发生的鉴定费由被上诉人承担。二、被上诉人提交“消防设施检测合格证明”是获得第三、四次工程款的前提条件，本案消防工程没有验收合格（华联超市的消防工程于2008年4月之后与本案无关）说明工程质量不合格违反上诉人验收合格投入使用合同目的。1、被上诉人提交“消防设施检测合格证明”是其法定、约定义务，也是消防报检合格的前提条件。2、因被上诉人没有提交“消防设施检测合格证明”导致本案工程没有验收合格，第三、四次的付款条件未成就。（1）一审根据上诉人付款推定被上诉人完成工程量错误，第二次之后工程款付款条件未成就，本案工程款已经支付完毕。（2）即使推定完成工程量，但是因工程质量不合格，第三、四次付款条件未成就，本案工程款也仅欠9000元。（3）被上诉人请求支付工程款51237元，一审判决支付65827元，违反不告不理原则。三、一审判决混淆被上诉人先履行提交“消防设施检测合格证明”，上诉人后申请消防验收的先后义务顺序。四、被上诉人不能提供“消防设施检测合格证明”，违反上诉人消防验收合格投入使用的合同目的，应当推定其工程质量不合格。五、被上诉人没有证据证明上诉人符合消防工程验收条件却不验收，视同条件成就具备付款条件的举证责任，一审判决法律依据错误。六、被上诉人没有按约定完工并提供“建筑消防设施技术测试报告”，导致不能验收合格投入使用，被上诉人应当承担违约责任。七、双方存在三份防火卷帘门工程合同，合计工程款856029元（60000＋256181元＋539848元），上诉人已经支付490944元，超过被上诉人实际完成工程量。因被上诉人没有按期完成工程量或完成的工程不合格，上诉人另请他人重新安装，上诉人有权扣减余下工程款弥补上诉人的损失。综上所述，本案第二次之后的付款条件未成就，上诉人已经支付工程款完毕。一审判决事实不清或认定错误，法律适用错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担违约责任102364元并承担全部诉讼费及鉴定费。

被上诉人辩称

被上诉人盛**司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。在补充上诉意见中，上诉人将三份合同一起罗列来推翻一审的陈述和认定，因另外一个案件没有上诉，也不在本案的审理当中，故不应在本案中处理。二、被上诉人已经按期完成所有的工程量，至于上诉人转卖给其他公司是上诉人的违约行为，且没有通知被上诉人。从上诉人申请南**防支队消防验收的意见中可以看出，消防支队的意见是当上诉人确定用途时再进行分区和改造，另行申请消防验收，这与本案无关。

当事人争议的焦点是：一、上诉人海**司应否向被上诉人盛**司支付工程款？如果需要支付工程款，数额是多少？二、被上诉人盛**司应否向上诉人海**司支付违约金？

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人海**司在二审期间提交以下证据：证据1：协调会议纪要，证明负一层农贸市场即现在的华联超市于2008年5月移交威**司管理，一审所称的2010年10月12日《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》不排除是华联超市重新改造被上诉人不合格工程后进行验收，即一审依此推定被上诉人履行合同义务是错误的。证据2：消防工程合同，证据3：安装工程预算书，证据4：光**行进账单。证据2、3、4证明因被上诉人所做的工程质量不合格，上诉人后期改进的防火卷帘门工程款312832元，应当在本案工程款中予以扣减。

被上诉人盛**司质证认为：对证据1的真实性无异议，对其关联性无法确认，且也不清楚案外人是购买负一层的哪一部分还是全部购买。对于负一层的买卖交接上诉人也并没有通知被上诉人，是否是被上诉人已完工的工程，被上诉人是不知情的，这是上诉人的违约行为，不应当由被上诉人来承担。对证据2、3、4的真实性无异议，但这组证据与本案没有关联。需要补充的是：上述《消防工程合同》是于2011年10月1日签订的，至今已将近3年多时间，上诉人仅支付的417000元，可以佐证之前的合同是否仅履行了40多万元，但并不包含这份合同和预算书，故被上诉人对光大进账单即证据4的真实性是认可，预算书和合同的真实性不认可，无法证明已经实际履行。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

盛**司对海**司在二审期间提交的证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。盛**司对证据的关联性提出异议，海**司无法举证该证据与本案具有关联性，故本院对关联性不予确认。

二审另查明：2012年12月25日一审第三次开庭时，盛**司变更诉讼请求，将请求海**司支付工程款51237元变更为65827元。

本院认为

本院认为：海**司与盛**司在平等、自愿的基础上签订的《置地广场工程承包合同书》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，一审认定合同合法有效，双方均应恪守履行正确，本院予以维持。

关于上诉人海*公司应否向被上诉人盛**司支付工程款的问题。海*公司主张盛**司未按合同完成工程施工，未提交合格材料证并取得消防部门验收合格证，工程不符合付款条件。从查明事实看，双方合同约定工程款依据材料进场验收合格后按工程进度逐步支付，海*公司实际支付工程款的时间和金额、海*公司向盛**司发出拆除防火卷帘门的《通知》，在一定程度上反映了盛**司按进度施工完工、海*公司已实际使用工程的事实；盛**司发函催促海*公司付清余款，海*公司既不答复也不提出异议。一审在盛**司实际完成置地广场负一层防火卷帘门工程施工，海*公司亦已对施工范围内的建设工程进行使用的情况下，根据有关部门鉴定结论，对盛**司请求海*公司支付工程款65827元的诉讼请求予以支持并无不当。海*公司主张盛**司未按合同完成工程施工，工程质量不合格，工程不符合付款条件等，因与事实不符，本院不予采信。

关于被上诉人盛**司应否向上诉人海**司支付违约金的问题。盛**司已完成涉案工程，海**司亦依约支付工程进度款。工程完工后，双方未对工程进行验收结算。海**司以盛**司既未按时完工，也没有取得涉案工程的消防验收合格证为由，主张盛**司构成违约，应承担违约责任，支付违约金。根据在建工程消防验收主体的相关法律规定，海**司的诉请无事实和法律依据，一审判决驳回海**司请求盛**司支付违约金的反诉请求并无不当，本院予以维持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3530元，由上**奇公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十五日