广西**气象台与南宁市**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**区气象台（以下简称广西气象台）与被上诉人**有限责任公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，南宁**民法院于2010年3月24日作出（2007）南市民一初字第82号民事判决，广西气象台不服，向本院提起上诉，本院于2013年8月5日作出（2011）桂民一终字第69号民事裁定发回重审，南宁**民法院于2014年11月12日作出（2013）南市民一重字第4号民事判决，广西气象台仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成由审判员覃*担任审判长，代理审判员黄广旗、谢**参加的合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。书记员张*担任记录。上诉人广西气象台的委托代理人刘**、何*，被上诉人建**司的委托代理人玉涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2002年12月2日，建**司依法经招投标中标后取得广西气象台的职工高层住宅楼工程的承包权。

2002年12月18日，广西气象台与建**司签订《建设工程施工合同》，约定广西气象台将其高层住宅楼工程发包给建**司施工，工程内容为桩基、土建、水电及防雷工程（框剪20层／地下室一层建筑面积12530．80平方米），承包范围为桩基、土建、水电及防雷施工（包工包料），合同工期总日历天数536天，合同价款为1397．26万元，采用固定价格合同，工程所用材料由建**司自行购买，凡购买的材料，其规格、品牌和价格须符合招标文件要求，其质量符合有关的检验标准。合同通用条款竣工结算部分第33.1约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”，第33.2约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算款”，第33.3约定“发包人收到竣工结算报告及资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。合同专用条款违约责任部分第35.1对发包人违约的具体责任约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按通用条款33.1、33.2、33.3内办理工程结算及支付结算款，从第29天起至承包方收到款止，每天按拖欠款万分之四支付违约金”。第35.2对承包人违约应承担的违约责任约定：从应竣工起至实际竣工之日止，按逾期天数计算违约天数，每天按合同价款的万分之四计算违约金。

2003年5月8日，工程开工，建**司进场施工，广西气象台向建**司支付工程进度款。在施工过程中，广西气象台认为建**司进场的部分钢材合格证与实际进货的厂家不相符，施工管理不符合合同约定，采购伪劣材料，存在质量问题并且拒不整改，双方由此发生分歧。

2003年7月14日，南**监站因工程深基坑问题给建**司和工程监理单位南宁华**限公司下发《工程质量整改通知书》，要求于2003年7月20日整改完毕。

2003年8月28日，广西气象台住宅楼集资户给南宁市建设局递交《关于请求解决广西气象台高层职工住宅工程有关问题的报告》，反映施工方未按投标书的承诺派遣有资质认证的项目经理、经理助理及技术员、质量管理等人员进场负责，在建设过程中，施工队伍缺乏公平、诚实、信用的原则，已发生了桩基静压施工现场资料记录不完整，吊车承载地基承载力不够，进场钢材以四川崇州三江钢厂和柳州西龙钢厂的钢材充当柳钢，还提供了冒用柳钢的产品质量证明书等问题，请求建设局进行调查处理。工程停工。

2003年9月17日，南**监站就住宅楼集资户投诉工程施工存在的问题组织双方及监理公司召开处理协调会，广西气象台住宅楼集资住户代表投诉的主要问题有施工单位项目管理人员、监理单位项目监理人员与投标及报建时的人员不完全相符，项目负责人到位率低，进场部分钢材合格证与实际进货厂家不相符，防水材料包装无商标及生产厂家，涉嫌假冒伪劣，塔吊基础存在质量问题，监理和施工单位有关责任人员均未及时签认技术质保资料等。协调会确认住户反映的情况基本属实，由南**监站就所存在的问题下发整改通知，施工、监理单位必须认真地尽快整改。

2003年10月23日，建**司向广西气象台发出《关于加强区气象台高层住宅楼施工管理的函》，就施工管理提出整改措施。但广西气象台未予答复。

2003年11月26日，广西**建**司要求终止双方的建设工程施工合同。当月28日，建**司复函不同意解除合同。

2003年12月15日，建**司向广西气象台发出《关于申请广西区气象台高层住宅工程恢复正常施工的函》，就由于前段时间管理不到位等原因造成开工以来发生了多种不应该发生的问题并停工，以及在发给广西气象台的公函中曾出现不应有的失误而致歉，并提出整改和保证措施，要求广西气象台同意恢复正常施工。但广西气象台未予答复。

2004年3月18日，广西气象台**监理有限公司签订《协议书》，终止双方关于高层住宅楼的建设工程委托监理合同。

2004年3月31日，广**象台、建**司双方经南**监站协调，签订了一份《补充合同》，约定把原来的固定价合同改为可调价合同，建**司同意按土建、水、电工程竣工结算总造价的5%让利给广**象台，工期从复工之日起不超过国家合同工期规定的500天。合同第十条约定，为了顺利进行结算，建**司必须在工程竣工验收后一个月内，将全部工程竣工图、工程竣工验收意见书及所有竣工资料（包括送市城建档案馆的工程施工文字材料）、结算书和所有结算资料整理好，呈送广**象台，由广**象台委托有资质的审计单位进行审核。如甲方审定时出现异议，建**司要积极配合广**象台核对。

2004年4月8日，建**司向南**监站提交《报告》，报告了整改情况，并请求对工程复工。广西气象台亦在《报告》上盖章同意复工。

2004年5月20日，工程复工。

2004年9月21日，建**司因在施工中使用假冒材料被南宁**监督局立案查处，办理了缴纳罚款手续。

2004年10月8日，广**象台、建**司、广**象台后委托的工程监理单位广西南宁**限责任公司召开监理例会，就近期施工情况涉及有关方面的事宜进行商议，会议最后要求建**司项目部及公司协调好内部工作关系，尽快复工（指广**象台提出的10月1-7日建**司不按施工计划安排擅自停工），否则影响合同工期应由施工单位负责。

2005年3月18日，广**象台、建**司、监理单位广西南宁**限责任公司召开监理例会，检查上周例会提出的事宜落实情况，针对近期施工质量对项目部的管理问题提出要求。

2005年3月28日，广西**建**司称住宅楼铝合金窗使用南南铝型材，窗采用96系列、38系列，门窗由南南**公司加工。5月9日建**司回函称广西气象台指定材料生产厂、供应商的行为是违反建筑法规定的不合法行为，但考虑双方目前良好的合作关系及确保双方的利益，同意铝合金窗材料使用南南铝型材，铝材加工及其他材料的采购事宜由双方协商确定。

2005年7月12日，广西气象台（甲方）、建**司（乙方）、南南铝业有限公司（丙方）签订一份《南南铝合金门窗工程施工合同》，约定将住宅楼工程的铝合金窗的制作、运输及安装工程以包工包料包安装的方式发包给南南铝业有限公司，工程合同暂定造价为36.4万元，造价单价已含设计、制作、安装、运输、税金等费用，不含总承包商的土建配合费、门窗周边灌缝费及门窗三性检测费，三性检测费按国家规定执行，如改变各产品原订的大小尺寸、分割方式及各系列产品所占面积、比例，或需增加其他非约定的产品，单价需甲、丙双方另行商定。该《南南铝合金门窗工程施工合同》第十五、十六、十七条款为南南铝业有限公司首先审核盖章后增加，其中第十五条内容为“甲方分包给丙方施工的工程质量达不到甲、乙双方补充合同所约定的质量等级，造成本工程竣工验收质量评分达不到补充合同约定的质量等级的，乙方不再履行2004年3月31日甲乙双方签订补充合同第六条（二）的约定内容”，第十六条内容为“本合同三方盖章签字后，甲、乙双方于2004年3月31日签订的补充合同第一条约定的工程让利条款自行失效”，第十七条内容为“乙方不负责门窗的三性检测及送检工作”。

2005年6月21日，广西气象台给建**司发《联系函》，称选定西班牙蒙托水性丙涂料放芙乐（原装进口）为外墙涂料，广西总代理**程有限公司施工。

2005年7月6日，广**象台与南宁市**程有限公司签订《外墙涂料装饰工程施工合同》，将住宅楼外墙涂料装饰工程发包给南宁市**程有限公司承包施工。

2005年7月6日，监理方广西**有限责任公司召开监理例会，就6月14日主体结构验收后，装饰施工阶段遇到的问题以及外墙涂料施工配合问题进行商议。

2005年8月18日，建**司向广西气象台发出《关于要求停止分包高层住宅楼工程外墙涂料分部分项工程的函》，要求广西气象台立即停止将外墙涂料分部分项工程分包给南宁市**程有限公司施工的行为。

2005年8月26日，建**司向广西气象台发出《关于高层住宅楼工程施工有关问题的函》，就广西气象台分包外墙涂料工程、消防工程、铝合金窗施工工程的问题与广西气象台交涉。

2005年9月2日，建**司向广西气象台发出《关于高层住宅楼铝合金窗安装分部工程延误工期问题的函》，称南南**公司分包的铝合金窗安装分部工程工期至今已滞后18天，请广西气象台督促南南**公司及时组织施工，否则由于南南**公司造成的总工期延误责任建**司概不负责，建**司保留要求广西气象台和南南**公司赔偿由此产生的一切经济损失的权利。

2005年9月6日，广西气象台向南宁市**程有限公司发出《关于终止外墙涂料装饰工程施工合同书的函》，以南宁市**程有限公司签合同时提供的施工资质证书不实、原签订的合同书为无效合同为由，决定终止双方的外墙涂料装饰工程施工合同。

2005年9月20日，广西气象台给建**司发去《关于做好外墙涂料工程的函》，称已与南宁市**程有限公司终止外墙涂料装饰工程施工合同，要求建**司按《补充合同》的约定做好外墙涂料工程工作。当日建**司以《关于要求落实高层住宅楼工程外墙涂料施工及各项损失签证的函》，要求广西气象台对将分包外墙涂料工程给南宁市**程有限公司造成的工期延误等问题答复并办理好各项损失的签证，以便尽快组织外墙涂料施工，最大限度地减小双方的损失。

2005年9月23日，建**司又给广西气象台发出《关于高层住宅楼外墙涂料问题的复函》，同意做好外墙涂料工作，同时认为肢解分包行为造成了工期严重拖后58天，要求广西气象台先确认因此造成建**司的各项损失。

2005年9月29日，建**司给广**象台发出《关于高层住宅楼外墙涂料施工问题的函》，称外墙涂料分包问题的是非及损失赔偿可在以后商议，要求广**象台负责联系质量监督部门来确认非建**司施工的外墙涂料刮底胶泥层的质量问题，确认之前因建**司不能进行施工所造成的停工损失由广**象台负责。

2005年10月3日，广**象台、建**司、广西南宁**限责任公司召开外墙涂料工程专题会议。

2005年10月17日，建**司向广西气象台发出《关于要求确认工期延误的函》，称广西气象台分包行为造成外墙涂料分项工程施工工期严重拖后，自9月21日收到广西气象台《关于做好外墙涂料工程的函》至10月13日期间，由于广西气象台不配合造成工程仍处于停工状态，要求广西气象台给予确认工期延误事宜。另外由于地下室低压配电系统变更，多次要求广西气象台及时提交施工图纸未果，已直接造成工期的严重滞后，间接造成建**司项目运转费用的加大投入。要求广西气象台立即提供施工图纸，否则因此延误工期所造成的损失由广西气象台承担，已造成的损失建**司保留向广西气象台索赔的权利。

2005年10月21日，广西气象台向建**司发出《关于要求确认工期延误的复函》，称在外墙涂料工程中该广西气象台负的责任绝不推卸，但所造成的工期延误要经有关部门审核，鹏**公司认可，广西气象台方认定。低压配电系统有关资料已上报供电部门审核。

2005年10月21日，广西气象台给建**司《关于再次请求拨付高层住宅楼工程进度款的复函》，称屋面工程及水电安装工程及其他分项工程还未完成，待工程完成后按合同约定决不拖欠工程款。

2005年12月17日，南宁市**程有限公司致广西气象台《工程联系函》，称已将住宅楼8-3层外墙涂料施工完毕，请广西气象台派员和监理公司、建**司给予验收，有不合格之处书面指出，以派员修补。

2006年1月24日，住宅楼工程竣工验收合格并交付广西气象台使用。

2006年5月19日，建**司将编制的工程结算书及有关资料送交广西气象台审核。

2006年5月22日，建**司致广西气象台《关于要求确认已付工程款额及尽快完成结算审核工作的函》，要求广西气象台按补充合同约定支付79万元进度款，并尽快核定19日送交的工程竣工结算，以便按照主合同约定的28天内完成结算工作。

2006年7月3日，建**司致广西气象台《关于要求尽快办理高层住宅楼工程竣工结算的函》，称自5月19日提交竣工结算书、5月30日提交竣工图至今未接到广西气象台关于核对结算书的通知，亦未接到确定或修改意见的通知，广西气象台依照合同约定应支付拖欠工程款的利息并承担违约责任。请广西气象台尽快办理工程竣工结算，否则保留要求承担违约责任的权利。

2006年7月10日，南宁市质监站召开协调会，协调广西气象台与建**司关于住宅楼手续移交问题，会议形成以下纪要：1、建**司于7月12日前将工程量签证单复印一份交给广西气象台；2、自7月13日起广西气象台与建**司开始核对工程量，争取在15个工作日内完成该工程结算工作，如有争议共同委托第三方中介机构进行裁定；3、建**司在7月19日提供两套竣工图给广西气象台；4、结算工作完成后，如有必要再开协调会解决移交问题。

2006年7月14日，广西气象台致南**监站《关于要求延长广西区气象台高层住宅楼工程结算时限的函》，称2006年7月12日收到建**司工程量签证单复印件一份，按照南**监站7月10日《关于广西区气象台高层住宅楼移交手续问题协调会议纪要》的要求，工程自7月13日起在15个工作日完成结算工作，因结算工作量大和难度大，为更好完成审核工作，争取在25个工作日内完成，恳请同意和谅解。南**监站7月17日盖章同意。

2006年7月31日，广西气象台向建**司递交《广西气象台高层住宅楼建筑工程结算书》，称7月12日收到工程量签证单复印件后对竣工结算书进行了初审，由于时间太紧，安装工程及签证工程造价还在审核当中，为了不影响双方审核时间，现将初步审核后的土建工程结算书抄送建**司，如有异议请派人与广西气象台核算人员进行核对，土建工程核对完成后即可接着核对安装工程及签证工程。

2006年8月1日，建**司向广西气象台发出《关于催付高层住宅楼工程竣工结算价款的函》，声明广西气象台已严重违约，将按合同约定向广西气象台索取利息及违约金等。

2006年9月14日，广西气象台因认为建**司利用签订《铝合金门窗工程施工合同》最后盖章的机会篡改合同，将合同书第7页换页，增加了第十五、十六、十七条文字，因此委托鉴定机构对送检的两份《南南铝合金门窗工程施工合同》（按鉴定报告称为检材一、检材二）进行打印字迹司法鉴定，鉴定要求为：1、检材一、检材二第7页第十五条以下的打印字迹与检材一、检材二第十四条以上的打印字迹是否为同一时间打印成文；2、检材一、检材二第7页第十五条以下的打印字迹是直接打印还是复印的字迹；3、检材一上装订部位的订书针是否被开启重订过。广西**定中心于2006年9月19日作出鉴定结论：1、检材一、检材二第7页第十五条以下的打印字迹与检材一、检材二第十四条以上的打印字迹不是同一时间打印成文的；2、检材一、检材二第7页第十五条以下的打印字迹是复印的字迹；3、检材一上装订部位的订书针被开启过然后重订的。建**司在诉讼中认可该鉴定结论，但称合同第十五、十六、十七条条款是广西气象台、建**司双方协商一致之后增加的，并非其私自篡改和单方增加。

2006年9月25日，南南**公司铝门窗幕墙工程部经办人应广西气象台的要求，向广西气象台出具《工程联系函》，对《南南铝合金门窗工程施工合同》形成过程作出其公司审核合同时没有第十五、十六、十七条款内容的说明。

2006年12月1日，建**司向广西气象台发出《关于高层住宅结算书的意见的函》，称广西气象台转来建**司《广西区气象台高层住宅楼工程结算书（初稿）》与建**司10月11日送审结算书出入较大，建**司有必要把经过再次核对的土建工程结算书送广西气象台，并在结算书中对《初稿》存在少量及漏项等偏差予以纠正。水电安装工程结算书延后到12月5日呈送。

2007年1月25日，建**司致函广西气象台询问有关工程结算审核情况。

2007年1月31日，广西气象台向建**司发出《关于高层住宅楼工程结算问题的函》，认为造成结算迟延的责任在建**司。

2007年2月8日，建**司向广西建设厅建管处递交《关于紧急恳请督促广西区气象台尽快完成高层住宅楼工程结算审核及支付工程余款的请示》，称2006年5月19日递交工程结算书给广西气象台审核，2007年1月25日致函广西气象台至今广西气象台不予答复。工程结算送审造价2036.61万元，广西气象台已拨付工程款1359万元，还欠677.61万元，请建管处帮助督促广西气象台及时审核结算、拨付工程余款，并于2007年2月10日前拨付工程款210万元用于支付农民工工资。

经双方确认，广西气象台已经支付给建**司的工程款为1578万元。

一审法院认为

广西气象台经过审核，认为超付了建**司工程款，故提起本案诉讼，请求：1、确认本案讼争工程结算总价为16123797元；2、建**司按合同向广西气象台支付逾期竣工违约金1631999元；3、综合1、2项，建**司退还多收广西气象台工程款1567654元。本案诉讼费用由建**司承担。

建**司反诉广西气象台，请求：1、广西气象台支付建**司拖欠工程款5772577.49元；2、广西气象台支付违反合同有关结算约定的违约金1212278.54元；3、广西气象台支付因其违约给建**司造成的停工窝工经济损失848616.58元。

本案在2007年11月原审第一次开庭审理后，经双方当事人同意，一审法院委托中国建设银行股**造价技术咨询中心（司法鉴定所）对本案住宅楼工程造价进行司法鉴定。该分行（造价技术咨询中心）于2010年1月18日作出建桂造鉴字（2009）第07Z0090F009号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、不扣除5%工程让利的本工程结算造价为20166447.53元；2、扣除5%工程让利的本工程结算造价为19173479.23元；3、2003年9月23日至2004年3月31日停工190天，如属甲方责任造成，则甲方应赔偿乙方的停工经济损失费的参考额为436888.61元；如属乙方责任造成，则乙方应支付给甲方逾期竣工违约金为1061917.6元；4、补充合同签订后，工程复工至竣工这一时段，乙方可向甲方索赔工期60天的经济损失费为（按鉴定资料的A册签证单第29号签证单价计算）2566.78元／天×60天u003d154006.80元；5、关于违反合同有关结算时限约定的违约金金额，应由法院裁定违反结算时限天数后，按本工程施工合同相关条款规定计算。

对于该鉴定结论，广西气象台在原审经质证认为鉴定意见不客观、不公正，不能作为证据使用，要求法院责令建行广**咨询中心纠正或重新委托进行司法鉴定。建**司经质证认为该鉴定结论是法院委托作出的，广西气象台没有提供证据证明哪些部分多算了，建**司对鉴定结论也有些意见，但相信法院，对鉴定结论予以认可。鉴定过程没有违法之处，并不是所有案件都需要到现场勘查，也不一定要当事人到场。

原审庭审中，一审法院对中国建设银行股**造价技术咨询中心）作出的鉴定结论已经通知鉴定单位指派鉴定人员到庭对广西气象台的质询作出了合理解释。因鉴定结论中鉴定人黄*持有的注册造价工程师证有效期为2009年12月31日，一审法院重审中针对鉴定人黄*的签名是否有效的问题，致函中国建设银行股**造价技术咨询中心），要求该分行对鉴定人黄*持有的有效期为2009年12月31日注册造价工程师证在其进行本案高层住宅楼工程造价鉴定过程中是否更换过、如确有更换，新证有效期限至何时止来函回复一审法院。2014年10月9日，该分行出具《协助查询复函》回复一审法院：黄*的造价咨询注册证书于2009年12月31日到期，在到期前即2009年12月16日办理申报延续注册，并获主管部门审批通过后颁发新证，有效期至2013年12月31日。广西气象台经质证认为以法庭调查的证据为准。建**司经质证对真实性没有异议。

在本案重审过程中，广西气象台向一审法院提交一份鉴定申请，申请委托鉴定机构按中标合同约定的固定造价对气象台高层住宅楼工程重新进行工程造价鉴定。

一审法院认为：本案的争议焦点是：1、本案的建设工程施工合同及补充合同是否有效？2、本案工程造价应如何确定？3、工程逾期竣工及逾期结算的原因是什么？责任应由谁承担？4、广西气象台是否应向建**司赔偿停工损失及逾期结算违约金？建**司是否应向广西气象台支付逾期竣工违约金？

（一）关于本案《建设工程施工合同》及《补充合同》是否有效的问题。双方当事人对本案《建设工程施工合同》为有效合同没有异议，应予确认。关于双方签订的《补充合同》是否有效的问题。本案工程系经招投标中标承包的工程，虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但该条规定是禁止招标人和投标人在签订《建设工程施工合同》后另行签订违反中标合同实质性内容的同样合同，即通常所说的阴阳合同，法律并不禁止中标后发包方和承包方在合同履行过程中对合同进行变更。本案广西气象台、建**司双方在合同履行过程中，根据施工的实际情况及市场变化经协商同意把原来的固定价合同改为可调价合同，并经南**监站协调，于2004年3月31日签订了《补充合同》。该《补充合同》系双方的真实意思表示，内容并不违反法律禁止性规定，应为有效合同，双方当事人应严格履行。

（二）关于本案工程造价的确定。1、关于本案是否应当采信中国建设银行股**造价技术咨询中心）作出的鉴定结论的问题。对于一审法院经双方当事人同意委托中国建设银行股**造价技术咨询中心）对本案住宅楼工程造价进行司法鉴定所得的鉴定结论，鉴定单位已经指派鉴定人员到庭对广西气象台的质询作出了合理解释，重审中，鉴定人黄*的注册造价工程师证的效力问题鉴定单位亦已作出了明确答复，因此，广西气象台对鉴定结论所提出的异议及质疑均不成立，其所提供的工程预结算专家证人就工程预结算业务所陈述的意见亦不能推翻鉴定结论或证明鉴定结论存在违反规范的问题，故对广西气象台提出的鉴定结论的异议不予支持。中国建设银行股**造价技术咨询中心）作出的鉴定结论客观公正，程序合法，并不违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，予以确认并采信作为本案定案依据。鉴于双方当事人签订的《补充合同》是在合同履行过程中经双方协商一致后对原签订的《建设工程施工合同》进行变更的合同，且中标合同已经不能再作为结算本案工程造价的依据，故广西气象台在重审过程中提出按中标合同约定的固定造价对气象台高层住宅楼工程重新进行工程造价鉴定的申请，没有事实和法律依据，不予采纳。根据中国建设银行股**造价技术咨询中心）作出的鉴定结论，本案工程总造价为：不扣除5%工程让利的本工程结算造价为20166447．53元，如扣除5%工程让利的本工程结算造价则为19173479．23元。2、关于工程结算造价是否应当继续让利的问题。本案工程为包工包料合同，但在合同履行过程中，广西气象台将建**司总承包的部分工程分包给他人施工，双方在2005年7月12日与分包**有限公司签订的《南南铝合金门窗工程施工合同》中约定取消原来在《补充合同》中的让利约定，故工程结算造价不应按让利5%结算。虽然该份《南南铝合金门窗工程施工合同》经广西气象台委托鉴定机构进行鉴定，结论为该合同第7页第十五条以下的打印字迹与第十四条以上的打印字迹不是同一时间打印成文、第7页第十五条以下的打印字迹是复印的字迹、合同装订部位的订书针被开启过然后重订。但由于广西气象台自该合同于2005年7月12日签订至今，长期不提出异议，一直到2006年9月14日才委托鉴定机构进行打印字迹鉴定，因此，无论该合同第十五至十七条是否是建**司单方利用最后盖章的机会添加，都应当视为广西气象台同意取消5%的工程结算造价让利。故本案工程造价应当按照鉴定结论的不扣除让利的结算造价确定为20166447.53元。广西气象台已经支付工程款15780000元，尚欠建**司工程款为4386447.53元（20166447.53元-15780000元u003d4386447.53元）。建**司反诉要求广西气象台支付拖欠工程款5772577.49元，一审法院支持4386447.53元，对超出部分不予支持。

（三）关于工程逾期竣工的责任应当由谁承担的问题。双方当事人对2003年9月23日至2004年3月31日期间停工190天的事实没有异议，仅对由谁的违约行为造成产生争议。经原审及重审查明，该期间双方发生争议导致停工的主要原因是广**象台认为建**司在施工过程中提供的钢材合格证与实际进场的部分钢材厂家不符，建**司施工管理不符合合同约定，防水材料包装无商标及生产厂家，涉嫌假冒伪劣，塔吊基础存在质量问题并且拒不整改，双方发生分歧，导致广**象台向有关部门投诉要求处理，最终导致了停工。针对广**象台住宅楼集资户投诉工程施工存在的问题，南**监站于2003年9月17日组织双方包括广**象台住宅楼集资住户代表在内的人员及监理公司召开处理协调会，会议明确广**象台住宅楼集资住户代表投诉的主要问题，即施工单位项目管理人员、监理单位项目监理人员与投标及报建时的人员不完全相符，项目负责人到位率低，进场部分钢材合格证与实际进货厂家不相符，防水材料包装无商标及生产厂家，涉嫌假冒伪劣，塔吊基础存在质量问题，监理和施工单位有关责任人员均未及时签认技术质保资料等情况基本属实，会议最终由南**监站就所存在的问题下发整改通知，要求施工单位及监理单位必须认真地尽快整改。之后，建**司曾于2003年10月23日致广**象台《关于加强区气象台高层住宅楼施工管理的函》，就施工管理提出整改措施，另外，建**司还于2003年12月15日致广**象台《关于申请广**象台高层住宅工程回复正常施工的函》，就其管理不到位等原因造成开工以来发生了多种不应该发生的问题及停工，并就存在的问题提出整改和保证措施，要求广**象台同意恢复正常施工。因此，一审法院认定在此期间建**司在施工管理上有不足之处，在建筑材料使用上有仿冒材料的情形存在，建**司此段时间的施工管理不到位与工期延误及停工有必然关系。但由于本案中，从建**司2003年10月23日致广**象台《关于加强区气象台高层住宅楼施工管理的函》一直到2004年4月8日南**监站在建**司提交的《报告》上盖章同意复工，双方当事人对建**司如何进行整改以及整改措施的落实等情况均没有举证证实，且此期间广**象台曾于2003年11月26日致函建**司要求终止建设工程施工合同，在建**司复函不同意解除合同并致函广**象台要求恢复正常施工的情况下，广**象台又于2004年3月18日解除委托监理合同，这也影响到施工的进行。因此，对2003年9月23日至2004年3月31日期间停工190天造成的损失，双方均有一定的责任，应由广**象台、建**司共同承担由此造成的损失。根据鉴定部门作出的鉴定结论，2003年9月23日至2004年3月31日停工190天，如属广**象台方责任造成，则广**象台方*赔偿建**司方的停工经济损失费的参考额为436888.61元；如属建**司方责任造成，则建**司方*支付给广**象台方逾期竣工违约金为1061917.6元。鉴于双方签订的《建设工程施工合同》约定工期为536天，至2004年3月31日《补充合同》签订时，合同约定的536天总工期尚未届满，因此，自开工之日起至2004年3月31日止，不存在建**司逾期竣工的问题，故建**司不应承担逾期竣工的违约责任。对于建**司在此期间的停工损失，基于上述理由，广**象台、建**司对停工190天均有责任，故酌定190天的停工损失应由双方各承担50%的责任，即广**象台应向建**司赔偿停工损失为218444.3元（436888.61元÷2u003d218444.3元）。对于双方签订《补充合同》后工程复工至竣工期间的工期延误，该期间工期延误主要是由于广**象台将由建**司承包的工程中的铝合金门窗、外墙涂料等工程项目先后肢解分包他人，分包人施工迟延所致。同时广**象台在配电系统变更上也造成了工期延误，该期间建**司可向广**象台索赔的延误工期为60天，参照鉴定结论，广**象台应赔偿建**司停工经济损失154006.80元。综上，从工程开工至竣工，广**象台共计应赔偿建**司停工窝工经济损失为218444.3元＋154006.80元u003d372451.1元，对建**司反诉要求广**象台赔偿停工经济损失848616.58元，支持372451.1元，对超出部分不予支持。

（四）对于工程逾期结算的责任应当由谁承担的问题。根据双方在《建设工程施工合同》合同通用条款竣工结算部分第33.1、第33.2、第33.3的约定，工程竣工验收报告经广西气象台认可后28天内，建**司向广西气象台递交竣工结算报告及完整的结算资料，广西气象台收到建**司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。如广西气象台在收到竣工结算报告及资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在合同履行过程中，双方虽然在《补充合同》第十条又约定“为了顺利进行结算，乙方（建**司）必须在工程竣工验收后一个月内，将全部工程竣工图、工程竣工验收意见书及所有竣工资料（包括送市城建档案馆的工程施工文字材料）、结算书和所有结算资料整理好，呈送甲方（广西气象台），由甲方委托有资质的审计单位进行审核。如甲方审定时出现异议，乙方要积极配合甲方核对”，但该约定并没有改变28天审核结算书的期限。本案工程竣工验收合格并交付广西气象台使用后，建**司已于2006年5月19日将工程结算书及有关资料送交广西气象台审核，广西气象台在合同约定的28天期限内既没有委托有资质的审计单位进行审核，也不确认或者提出修改意见答复建**司，因此，广西气象台的行为已经构成违约，应当承担逾期结算的违约责任。但双方在合同中约定的逾期结算的违约金从第29天起至建**司收到工程款止，每天按拖欠款万分之四支付的比率确实过高，从公平原则出发，逾期审核结算工程造价的违约金应继续按照双方通用条款的同期银行贷款利率计算。建**司在工程结算上不存在违约行为，不应承担违约责任。

综上所述，广**象台的诉讼请求没有依据，对其诉讼请求应不予支持。建**司反诉理由部分有理，对其反诉请求合理部分应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、广**象台支付建**司工程款4386447.53元；二、广**象台赔偿建**司停工经济损失372451.1元；三、广**象台支付建**司逾期结算工程款违约金，违约金按照拖欠工程款金额4386447.53元，从2006年6月17日起至本判决确定的履行期限之日止，按照中**银行同期同类资金贷款利率分段计付；四、驳回广**象台的诉讼请求；五、驳回建**司的其他反诉请求。本诉案件受理费137741元，由广**象台负担。反诉案件受理费66634元，由广**象台负担36644元，建**司负担29990元。工程造价鉴定费由广**象台、建**司各负担一半。

上诉人诉称

上诉人广**象台不服一审判决，向本院提起上诉称，一、本案讼争的《补充合同》违反了《招投标法》的强制性规定，工程造价应当重新鉴定。本案工程是履行了法定招投标程序的建设工程，建**司中标后双方签订了《建设工程施工合同》并办理了备案，双方无权再签订背离中标合同实质性内容的其他协议。《补充合同》对《建设工程施工合同》进行了实质性的更改，且没有办理备案手续，应当认定无效。而本案的工程也应当依照备案的中标合同即《建设工程施工合同》进行结算，而不应以《补充合同》作为结算依据。二、建**司应当对停工190天的损失承担全部责任。本案工程停工190天是因建**司管理不足、使用仿冒材料导致，不能以广**象台没有举证证实建**司如何整改以及整改措施的落实情况、广**象台曾提出要求终止建设工程施工合同及解除委托监理合同为由，要求广**象台也对停工190天的损失承担50%的责任。三、《南南铝合金门窗工程施工合同》取消5%让利的条款不能成立。该条款并不能以气象台“长期不提出异议”为由就当然成立或有效，根据有关鉴定报告以及南南**公司的证明，可以认定该合同第十五至十七条是建**司利用最后盖章的机会添加打印的，建**司作为添加打印的一方，应当对广**象台同意在该合同上增加取消5%让利条款的事实承担举证责任。四、本案工程逾期结算责任应当由建**司承担。广**象台和建**司一直就工程结算问题进行审核和协商，不存在广**象台在合同约定期限内不审核、不答复的事实。综上，请求撤销一审判决，驳回建**司的诉讼请求，支持广**象台的诉讼请求。本案全部诉讼费用由建**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人建**司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案讼争的《补充合同》是否有效；二、本案工程造价应如何确定；三、一审判决广西气象台对工程停工190天的损失承担50%的责任是否正确；四、工程逾期结算的责任应由谁承担。

本院认为，一、关于本案讼争的《补充合同》是否有效问题。

我国《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案《补充合同》是广西气象台与建**司在履行《建设工程施工合同》过程中根据施工的实际情况及市场变化协商一致对原来的施工合同作出的调整和变更，是当事人的真实意思表示，内容也并未违反法律法规的禁止性规定，应当认定为有效合同。该《补充合同》不属于《招投标法》第四十六条规定的“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的情形，因此，广西气象台主张本案《补充合同》无效，本院不予支持。

二、关于本案工程造价应如何确定问题。

本院认为，（一）是否需要重新鉴定工程造价问题。中国建设银行股**造价技术咨询中心）对本案讼争工程造价作出的鉴定意见，程序合法，客观公正，以《补充合同》作为鉴定依据符合双方当事人的真实意思表示，鉴定部门也指派鉴定人员到庭对广西气象台的质询作出了明确答复，应予采信作为确定本案工程造价的依据。广西气象台主张应以《建设工程施工合同》作为鉴定依据，因《补充合同》已对双方原来约定的结算方式进行了变更，因此，广西气象台该主张与双方签订的《补充合同》相悖，本院不予支持。

（二）建**司是否应就工程结算向广**象台让利5%问题。广**象台、建**司与南南**公司于2005年7月12日签订的《南南铝合金门窗工程施工合同》主要是就住宅楼工程的铝合金窗的制作、运输及安装工程以包工包料包安装的方式发包给南南**公司进行约定，工程造价暂定364000元，但该合同第十六条内容则是关于广**象台、建**司取消《补充合同》中5%工程让利条款的约定。经广**象台委托鉴定，认定该合同第十五条以下的打印字迹是复印字迹，与此前的文字不是同一时间打印成文，且合同被重新装订过。建**司对该鉴定意见予以认可，但认为是经其与广**象台协商一致后增加的。本院认为，结合南南**公司出具的其公司审核合同时没有第十五、十六、十七条款内容的书面说明来看，该合同第十五、十六、十七条属于在南南**公司盖章确认后发生在广**象台、建**司盖章期间的事后添加合同条款行为。广**象台主张对添加行为不知情，建**司认为是经过双方协商一致后增加的，究竟该添加条款能否视为广**象台的真实意思表示是确定该条款是否有效的关键。广**象台为了证明该添加行为不能代表其真实意思，在诉讼前已经以委托鉴定形式表示其不予认可该内容，且从鉴定可见，该条款的形成确系非正常书写所致，而纵观合同约定，该铝合金窗施工合同造价为364000元，如依照添加条款执行则广**象台将取消近百万元的工程让利，因此，无论从该条款的添加形式还是约定的内容，均属于有悖常理的现象。在广**象台提供鉴定意见作为证明合同存在异常现象的情况下，建**司应当负有解释这一异常现象仍具有合理性的举证责任，否则应承担不利的法律后果。由于建**司无法提供充分证据解释并证明添加的合同条款为广**象台真实意思表示，对该合同第十五、十六、十七条内容的真实性本院不予确认。根据《补充合同》的约定，建**司应当就工程结算向广**象台让利5%，广**象台主张本案工程应当让利5%的理由成立，本院应予以支持。故根据工程鉴定结论本案应按扣除5%让利后确定工程结算造价为19173479.23元。双方对已付工程款为15780000元无异议，故广**象台尚欠付建**司工程款应为19173479.23元-15780000元u003d3393479.23元。

三、关于一审判决广西气象台对工程停工190天的损失承担50%的责任是否正确的问题。

本案双方当事人对工程施工期间即2003年9月23日至2004年3月31日期间停工190天的事实均无异议，关键是应由谁承担停工责任有争议。本院认为，工程停工的起因与建**司不当施工有直接的因果关系，后由于建**司未能及时完成整改，广**象台向其发函要求终止合同，在建**司复函不同意解除合同的情况下，广**象台又解除了委托监理合同。虽然广**象台和建**司最终并未解除合同，但从广**象台提出要求终止合同、解除委托监理合同的行为来看，应当属于因建**司不能依约履行合同而采取的正当私力救济性质，广**象台在此情形下享有先履行抗辩权，故不应为此承担责任，建**司应当对工程停工190天承担全部责任，一审判决广**象台承担50%的责任有失公平，应予纠正。由于《建设工程施工合同》约定的工期为536天，至2004年3月31日，约定工期尚未届满，不存在建**司逾期竣工问题，建**司也无需向广**象台承担逾期竣工的违约责任。一审判决双方签订《补充合同》后工程复工至竣工期间的60天工期延误损失154006.80元应由广**象台承担，广**象台对此未提出上诉，本院亦予以确认。

四、关于工程逾期结算的责任应由谁承担的问题。

本院认为，根据双方在《建设工程合同》的约定，广西气象台在收到建**司提交的结算报告后负有及时审核和支付竣工结算价款的义务。建**司在2006年5月19日将结算报告提交给广西气象台审核，但广西气象台没有证据证实其在合同约定的28天内提出过审核意见，已构成违约，一审判决广西气象台承担工程逾期结算的责任亦符合合同约定。违约金兼具补偿和惩罚的双重性质，从本案建**司反诉请求广西气象台支付违反合同有关结算约定的违约金1212278.54元来看，本质是为了达到弥补因广西气象台逾期结算及逾期支付竣工结算价款的损失目的，建**司对一审判决将违约金调整为按照双方通用条款的同期银行贷款利率计算未提出上诉，视为认可，即建**司主张的该项违约金实质与欠付工程款的利息性质相当，因此，本院综合本案的实际情况及当事人的诉讼请求，为弥补建**司因广西气象台逾期结算造成的实际损失，将建**司主张的逾期结算违约金调整为按照利息形式给付，利息计算自2006年6月17日起至本判决确定的履行期限之日止，按照中**银行同期同类资金贷款利率分段计付。由于建**司反诉请求所主张的逾期结算违约金为1212278.54元，在计算利息时最高也不应超出建**司的该项反诉请求数额。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理及法律适用部分有误，本院予以纠正。广西气象台上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁**民法院（2013）南市民一重字第4号民事判决第四项、第五项；

二、变更南宁**民法院（2013）南市民一重字第4号民事判决第一项、第三项为：广西壮族自治区气象台支付南宁市**限责任公司工程款3393479.23元及利息（利息计算以工程款3393479.23元为基数，从2006年6月17日起至本判决确定的履行期限之日止，按照中**银行同期同类资金贷款利率分段计付，利息总额最高不超出建**司诉请的1212278.54元）；

三、变更南宁**民法院（2013）南市民一重字第4号民事判决第二项为：广西壮族自治区气象台赔偿南宁市**限责任公司停工经济损失154006.80元。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或债务人财产所在地同级人民法院申请执行。

一审本诉案件受理费137741元，由广西**气象台负担；反诉案件受理费66634元，由广西**气象台负担39980元，南宁市**限责任公司负担26654元。工程造价鉴定费双方各负担一半。二审案件受理费168273元，由广西**气象台负担100964元，南宁市**限责任公司负担67309元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日