广西天**程有限公司与桂林绿**有限公司、桂林绿**有限公司资源分公司资源行政管理-其他再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

广西天**程有限公司（以下简称天**司）因与桂林绿**有限公司、桂林绿**有限公司资源分公司、陶**、陆**建设工程施工合同纠纷一案，天**司不服资源县人民法院（2013）资民初字第10号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

天**司申请再审称：1、原判关于工程款数额认定错误，应按照竣工结算文件中的工程价款1016564.01元结算。2、被申请人不按合同约定支付工程款、延期开工等行为已构成违约，要求支付违约金80万元。3、要求继续履行合同。原判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求立案再审本案。

本院认为

本院认为，关于工程款的数额问题，申请人申请法院对所承建工程的造价进行鉴定，法院委托广西立**有限公司进行司法评估，鉴定报告有两个意见，一是钢结构涂刷了防火漆，工程造价为819706.34元，二是钢结构涂刷调和漆，工程造价为792433.19元。在申请人以电子邮件方式送给被申请人的结算书中，自行认可使用油漆为调和漆，故原审法院采信工程造价为792433.19元的鉴定意见，并无不当。

关于被申请人是否违约的问题。首先，申请人没有证据证实，在施工过程中，向被申请人提出过支付进度款的申请，直到工程完工之后直接要求付全款，且申请人先提出工程支付款为115万元，后在结算书中又提出工程款为101万元。另外，上述两个工程款的数额与被申请人另行委托相关公司作出的造价结算，数额相距太大，工程总造价的不确定性导致被申请人无法按比例支付工程款。其次，双方签订的合同中第五条、第六条规定“工程完工验收合格后10日内承包人提交工程结算资料，发包人在接到结算资料后15个工作日完成审核，工程结算确定生效之日起七日内甲方将工程款支付至审定的结算总价的97%…”。由于申请人一直未能提交盖施工方公章和预算员章的书面工程结算资料，经被申请人催告未果，导致无法完成审核，造成工程结算生效之日无法确定。再者，合同规定，由于甲方原因合同签订两个月不能开工，则甲方需支付违约金。涉案的工程因政府搬迁问题未解决造成开工延后，但未达到约定的两个月，且被申请人及时通知了申请人，也得到了申请人的默许。因此，综合全案考虑，被申请人不构成违约，申请人要求支付违约金的理由不予采纳。

关于要求继续履行合同的问题，双方签订的合同中没有明确具体有几栋工程，以及每一栋的竣工期限，同时鉴于双方因工程款问题发生纠纷后，被申请人已将剩余工程另行发包的实际情况，原判未支持继续履行合同，本院认可。

再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回广西天**程有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一三年十二月二日