陈**与桂林市**责任公司、中铁二十**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**及上诉人桂**限责任公司（以下简称桂**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月22日受理后，依法组成由审判员刘**担任审判长，审判员邹**和审判员唐*参加的合议庭，于2013年9月25日公开开庭审理了本案。书记员张*担任记录。上诉人陈**委托代理人李**，上诉人桂**公司委托代理人阳继宁、梁**，被上诉人中铁二十**程有限公司（更名前为中铁二十**程有限公司，以下简称中铁二十五局六公司）委托代理人唐**，一审被告广西财**有限公司（以下简称广西**公司）委托代理人梁*，一审被告中铁二**限公司（以下简称中铁**团公司）委托代理人唐**，一审第三人柳州市**有限公司（以下简称九环劳务公司）法定代表人尹*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审经审理查明：2005年9月5日，中铁**团公司经过招投标取得桂**公司开发的桂林市漓江路19号“财富名城锋*楼、祥**座住宅楼”工程建设项目，并于同月8日，与桂**公司签订《建设工程施工合同》一份。同年11月2日，中铁**团公司对其控股的柳州**限公司和中铁二十五局恒**司进行重组，重组后的中铁二十五局恒**司（后变更为中铁**团公司第六工程有限公司）接管原由柳州**限公司正在施工的“桂林财富名城”工程项目建设。2006年1月26日，陈**、王**与广西**公司签订《协议书》一份，协议约定：甲方（广西**公司）将“财富名城锋*楼、祥**座住宅楼”工程建设项目交由给乙方（陈**、王**）承包施工，施工内容以中铁**团公司中标内容为准；同时还约定：1、合同价款以工程设计图纸，工程变更通知，现场签证及相关该工程的文件资料，按1998年版《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估计表》、2002年版《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估计表补充定额》、1998年版《广西壮族自治区土建工程费用定额》、2002年版《全国统一安装预算定额广西壮族自治区单位估计表》和《广西壮族自治区建筑安装工程费用定额》、2002年版《广西壮族自治区市政工程费用定额》，价差按施工期间同期《桂林市建设工程造价信息》中价格信息内容调整，同时按照甲方与中铁**团公司签订的结算标准进行结算；2、支付方式，乙方进场施工完成地下室工程量的30%，甲方拨付工程进度款人民币80万元，完成地下室工程量的70%甲方再拨付工程款人民币60万元，施工至±0.000时甲方共计拨付工程款人民币200万元，以后按月支付一次工程进度款，额度为根据乙方施工进度报表经甲方核定后当月所完成工作量的70%，余款在工程竣工验收合格交付甲方后28日内结算，甲方每次拨款扣除9%应付给中铁**团公司施工管理费和税金后直接将工程款拨付给乙方；另乙方向桂**公司交纳工程履约保证金200万元；违约责任：甲方不能及时拨付工程进度款，造成乙方停工，所有因停工造成的损失由甲方承担，并且每日按应付未付工程款万分之四向乙方赔偿停工损失费。2006年3月14日，原告陈**向桂**公司交纳履约保证金200万元后，即组织施工队进场施工。同时桂**公司与中铁二十五局**司又签订《锋*商住楼、祥**座工程建设协议》一份，协议约定：桂**公司将“财富名城锋*楼、祥**座住宅楼”工程建设项目交由给中铁二十五局**司承包；承包方式：包工包料垫支施工，垫支回报按建筑面积每平方米280元给予垫支回报款。2006年4月28日，陈**、王**以九**公司的名义与中铁二十五局**司签订《劳务分包协议书》一份，协议约定：中铁二十五局**司将其承建的“桂林市财富名城锋*公寓、祥**座住宅楼”土建、室内水电工程的劳务作业（含周转材料、机具等）分包给九**公司作业，施工期限为365天；同时还约定工费标准、结算与支付，1、单位工程承包价：本工程所有的人工、用材、机具及其他费用，按甲方（中铁二十五局**司）与业主（桂**公司）的结算总价扣除12.5%税金及管理费后由乙方（九**公司包干使用，浪费的全额赔偿，节约的全额奖励；2、工费支付：乙方施工完成地下室部分后，甲方付给乙方已完成工程计价款的40%；当乙方施工完成主体三层工程后，甲方再付款至已完工程计价款的70%（在此过程中，如甲方资金紧张，甲方可以按工程计价款的50%支付给乙方）。以后每一个月按计价款的70%支付进度款，竣工验收合格后经甲乙双方及有关部门的结算价款为准，在一个月内付至合同总价款98%的工程款。3、本工程工费合同总额暂定为400万元，结算以甲方与业主实际发生额为准。2006年6月13日，九**公司与陈**、王**签订《九环公司内部承包协议书》一份，协议书约定：甲方（九**公司）将“桂林财富名城锋*公寓、祥**座住宅楼”工程劳务分包作业对乙方（陈**、王**）实行内部承包管理；乙方属甲方高层管理人员，受甲方法人代表人的委托，全部负责现场施工管理、安全质量控制及劳务分包款的结算工作，甲方向乙方收取5.0%管理费。协议书签订后，经有关部门批准“桂林财富名城锋*公寓楼、祥**座”工程于2006年8月30日开工建设。随即陈**以实际施工人身份承包桂林财富名城锋*公寓、祥**座住宅楼”工程建设项目。自2006年12月20日起，陈**施工队的民工以拖欠民工工资为由，多次向桂**公司索要民工工资。在政府部门协调下，桂**公司分别于2006年12月22日和2007年1月27日直接支付给陈**工程款18万元和36万元及退还陈**履约保证金38万元，以解决部分民工工资。2007年4月11日，桂**公司与中铁二十五局**司及陈**三方共同达成并签订《补充协议》一份，约定由于种种原因该工程已无法按桂**公司与中铁二十五局**司签订的《锋*商住楼、祥**座工程建设协议》中包工包料垫支施工的约定不再执行，未完工程改由按工程进度付款；由原按建筑面积每平方米280元的垫支回报变更为每平方米110元的垫支回报；乙方工程履约保证金1600万元不再按原约定时间退还，甲方同意在该两栋楼的销售款中先行一次性支付给乙方600万元，之后每笔销售款在扣除销售税金后提取40%作为支付乙方余下的履约金和甲方尚欠乙方的其他工程款及乙方的投资回报款每平方米110元；同时还约定：原告广西**公司与陈**签订的协议书同时取消并自动失效，陈**直接对中铁二十五局**司负责。2007年10月23日，桂林财富名城“锋*商住楼、祥**座”主体工程楼面封顶。2007年12月8日，由于桂**公司资金周转困难，工程一直处于停工状态。2011年5月13日，桂**公司与中铁二十五局**司为了桂林财富名城“锋*商住楼、祥**座”工程顺利的复工达成协议，协议主要内容：更换陈**的施工队，并对其已完成的工程量进行审计。2011年5月27日，桂**公司、中铁二十五局**司及陈**的施工队三方共同协商签订《关于“财富名城”锋*公寓楼、祥**座住宅楼工程审计的会议纪要》，三方同意委托广西方**有限公司（下称：方*公司）对锋*公寓楼、祥**座住宅楼已完工的工程量进行审计，中铁二十五局**司组织新的施工队进场进行复工，陈**在此前配合做好清场工作，并办理剩余资料移交工作。2011年8月30日，方*公司按照广西建设工程造价管理站给桂**公司和中铁二十五局恒**司的复函中，确定该工程按三类工程取费标准。方*公司作出方*鉴定字（2011）F002号《关于桂林财富名城锋*公寓楼、祥**座住宅楼已完工程量、退出施工及停工损失的工程造价鉴定报告》，其鉴定意见的工程总造价为：45787268.50元，其鉴定含三方面内容：一、已施工完成工程项目造价为：31368419.591元；其中，锋*公寓楼土建工程为：12212460.74元（含高层增加费630863.64元，混凝土超运距费231639.77元），2、锋*公寓楼及祥郡B**土建公司为：12844115.97元（含混凝土超运距费243829.68元，抗渗混凝土添加剂941349.17元），3、地下室签证工程为：648294.72元，4、祥**座住宅楼土建工程为：4889218.93元（含高层增加费75956.6元，混凝土超运距费155865.88元），5、锋*公寓楼水电安装费为：664269.36元，6、祥**座住宅楼水电安装为：110059.87元；二、停工损失及其他工程项目费用为13803332.30元：其中，1、人工停工补贴及遣散费为：2977213.30元，2、机械台班停滞费为：677017.53元，3、剩余主要材料及周转材料损失为：107565.48元，4、停工后其他费用（含违约金）为：54124.13元，5停工脚手架延期费786653.89元，6、锋*、祥郡B外部电源进线为：20903.36元，7、锋*二层雨棚预埋件为：1133.11元，8、锋*、祥郡B临时工棚ABC拆迁为：41487.62元，9、财富名城新售楼部配合装修为：20986.68元，10、财富名城祥郡C栋外边档土墙为：59122.7元，11、锋*、祥**座夜间施工增加费为：21746.52元，12、锋*、祥**座2007年1月19日承诺金300000元，13、锋*、祥**座临时工棚为：289880.03元，14、锋*、祥**座工程签证审批单抽水费用为：189520.72元，15、锋*、祥**座工程联系单内补偿费用为：1613796.69元，16、锋*、祥**座现场经费补偿费为：583987.14元，17、锋*、祥**座停工后管理人员工资为：1369200元（其中，灵**法院（2012）灵民初字第834、835、841、842号民事调解书确定申**、陈**、申群能、杨*停工后管理人员工资合计为：604800元），18、锋*、祥**座施工方垫资回报费用为：4241063.86元，19、锋*、祥**座因停工造成诉讼费及欠款利息为：447929.54元；三、劳动保险费为：615516.61元（注：2006年7月28日，桂**公司已向桂林市建筑安装工程劳动保险费管理办公室交纳劳动保险费474200元）。截止2012年1月18日，桂**公司直接支付给原告陈**工程款或者委托支付材料商的材料款合计9676404元；九**公司支付1000000元；中铁二十五局**司支付给原告陈**工程款、委托支付材料商的材料款和法院执行扣划的案款合计23436010.88元，共计34112414.88元。由于原、被告双方对方*公司作出的鉴定意见分歧较大，根据桂**公司、中铁二十五局**司及陈**的施工队三方共同协商签订《关于“财富名城”锋*公寓楼、祥**座住宅楼工程审计的会议纪要》的约定，“不能解决的，三方均可向项目所在地法院提起诉讼”。故原告诉至该院，请求判令被告桂**公司、广西**公司、中铁**团公司、中铁二十五局**司共同支付，1、工程造价款12281257.62元；2、未按时拨付工程进度款导致工程超出正常施工期停工期间的工程造价款利息损失2007831.86元（从正常施工在2008年10月1日前可竣工开始计算，暂计至2012年5月30日），以及至2012年3月份才支付的2512000元工程款的利息损失648849.6元（从2008年10月1日计算至2012年2月29日），两项利息损失计2656681.46元；3、应付未付工程进度款的违约金327442.5元；4、支付原告工程履约保证金的利息518017.5元（其中工程履约保证金102万元的利息为357637.5元，工程履约保证金60万元的利息为166320元）；5、本案所涉工程应按照一类土建工程取费，而广西方*工程造价咨询公司的鉴定报告是按三类土建工程取费，两者之间综合费率差额及利息642615.63元（其中差额费503144.09元，利息139471.54元）；6、鉴定报告中遗漏089号联系单的停工损失费及利息642615.63元；本案诉讼费用由四被告承担。

另查明：桂**公司前身系桂林**有限公司，由柳州泉**限公司、广西财**限公司和阮**作为公司的发起人。至2005年12月13日桂**公司的股东已变更为覃柳金和姜**，现股东变更为覃柳金和深圳**有限公司。

一审法院查明

再查明：2009年9月11日，桂林**民法院以（2009）桂市民终字第1107号民事判决书中认定：王**在与陈**共同签订涉案工程承包合同后，并未实际参与工程建设项目。在诉讼过程中，王**给本院出具的书面意见也表示“该工程是由陈**独自承建，本人（王**）只是一个居间介绍人，没有实际参与该工程的承建，该工程所有的债权债务由陈**承担，与本人无关”。

一审法院认为

一审法院认为：本案争议焦点为：一、原告陈**作为实际施工人与中铁**团公司、中铁二十五局**司、广西**公司、桂**公司、九**公司的法律关系。中铁**团公司虽经过招投标取得桂林财富名城“锋尚公寓楼、祥郡B座住宅楼”工程施工项目总承包权，但中铁**团公司却将该工程交由其控股的子公司中铁二十五局**司承建，而两公司系各自独立的法人单位，故中铁**团公司将该工程交由中铁二十五局**司的行为属转包行为。中铁二十五局**司承揽“锋尚公寓楼、祥郡B座住宅楼”工程施工项目后，却又将该工程再次转包给无建筑资质的实际施工人陈**进行施工，其转包行为违反了《建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定。因此，陈**以九**公司名义与中铁二十五局**司签订《劳务分包协议书》虽系双方真实意思表示，但违反相关的法律规定，属无效协议。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，原告陈**在施工过程中，确已投入大量的人力物力，其已将劳务及建筑材料已物化到建筑工程中，故原告要求被告桂**公司、中铁二十五局恒**司支付建筑工程造价成本，该院予以支持。

二、陈**已完成工程的建筑工程造价成本的确定方式及锋*、祥**座施工方垫资回报款4241063.86元和劳动保险费615516.61元的归属。桂**公司、中铁二十五局**司及陈**的施工队三方共同协商签订《关于“财富名城”锋*公寓楼、祥**座住宅楼工程审计的会议纪要》时，三方均同意对陈**已完桂林财富名城“锋*公寓楼、祥**座住宅楼”主体工程建筑工的工程量交由方*公司进行审计。此时，桂**公司、中铁二十五局**司事实上已认可陈**所完成的工程达到工程质量标准。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程造价款的，应予支持。故陈**的建筑工程的造价成本，可按照方*公司作出的鉴定意见分别予以确认和扣除。据该鉴定意见，可以确定陈**的以下造价成本、停工后的损失以及其他工程项目为：（一）原告陈**已完成的主体工程造价：1、锋*公寓楼土建工程价款为12212460.74元；2、锋*公寓楼及祥郡B**土建公司价款为12844115.97元；3、地下室签证工程价款为648294.72元；4、祥**座住宅楼土建工程价款为4889218.93元；5、锋*公寓楼水电安装费为664269.36元；6、祥**座住宅楼水电安装工程价款110059.87元，合计31368419.59元。（二）2007年12月8日停工后陈**的损失及其他工程项目费用：1、人工停工补贴及遣散费为：2977213.30元，2、机械台班停滞费为：677017.53元，3、剩余主要材料及周转材料损失为：107565.48元，4、停工后其他费用为：54124.13元，5、停工脚手架延期费786653.89元，6、锋*、祥郡B外部电源进线为：20903.36元，7、锋*二层雨棚预埋件为：1133.11元，8、锋*、祥郡B临时工棚ABC拆迁为：41487.62元，9、财富名城新售楼部配合装修为：20986.68元，10、财富名城祥郡C栋外边档土墙为：59122.7元，11、锋*、祥**座夜间施工增加费为：21746.52元，12、锋*、祥**座的承诺金300000元，13、锋*、祥**座临时工棚为：289880.03元，14、锋*、祥**座工程签证审批单抽水费用为：189520.72元，15、锋*、祥**座工程联系单内补偿费用为：1613796.69元，16、锋*、祥**座现场经费补偿费为：583987.14元，17、锋*、祥**座停工后管理人员工资为：604800元（以灵**院调解书确定的数额为准），18、锋*、祥**座因停工造成诉讼费及欠款利息为：447929.54元，合计8797868.44元。根据中铁二十五局**司与桂**公司签订的《锋*商住楼、祥**座工程建设协议》和《补充协议》的约定均由中铁二十五局**司享有，且有中铁二十五局**司的转账凭据所证实，故锋*、祥**座的垫资回报款应属于中铁二十五局**司享有；根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》的规定，建安劳保费由住房城乡建设主管部门建安劳保费管理机构统一收取与调剂。据此，桂**公司已向桂林市建筑安装劳动保险费管理办公室交纳了该笔费用，故劳动保险费不属于陈**的建筑工程造价成本，应从鉴定报告中的工程总造价予以扣除。

三、工程款利息的计算方式。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，原告陈**要求被告支付未按时拨付工程进度款导致工程超出正常施工期停工期间的工程造价款利息损失2007831.86元以及至2012年3月份才支付的2512000元工程款的利息损失648849.6元的诉讼请求，应从2012年6月28日起至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率分段计算，该院予以支持。

四、违约金是否支付。陈**以九**公司名义与中铁二十五局**司签订《劳务分包协议书》中没有工程欠款违约金，故原告要求被告，桂**公司、中铁二十五局**司支付应付未付工程进度款的违约金327442.5元的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持；

五、工程履约保证金是否计付利息。桂**公司向原告陈**收取的履约保证金200万元，现尚欠162万元未付，但原告陈**并未主张要回162万元本金，却主张其利息518017.5元，且双方并未约定利息，故原告要求保证金利息的诉讼请求，该院不予支持；

六、所涉工程取费标准。按照广西建设工程造价管理站给桂**公司和中铁二十五局恒元**富名城项目部“关于桂林财富名城锋尚公寓楼及祥郡B座住宅楼工程取费问题的复函”确定，该工程按三类工程取费，故原告要求按一类工程取费，没有事实依据，该院不予支持；

七、鉴定报告中遗漏089号联系函的停工损失如何处理。由于原、被告未就遗漏的费用进行鉴定，可在鉴定后另案起诉，故本案中不予处理；

被上诉人辩称

八、对被告的辩称意见的分析及采用。

（一）被告**公司认为原告陈**与中铁二十五局**司签订的《劳务分包协议》和与九**公司签订的《九环公司内部承包协议》均为无效协议，本院予以采信。（1）桂**公司以无效合同为由要求扣除工程造价中的“间接费、利润”提出的抗辩理由，与最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定不符，本院不予采信。（2）桂**公司以鉴定报告中的“高层增加费、混凝土超运距费、地下室抗渗混凝土添加剂、停工后人工补贴和遣散费、机械台班停滞费、剩余材料及周转材料损失、停工后脚手架延期费、锋尚、祥郡B座临时工棚费用、夜间施工增加费等提出异议，并要求重新鉴定，但其没有提供相关的证据证明鉴定机构的鉴定程序严重违法，其结论明显证据不足等违法法律规定等情形，故本院不予采信。（3）桂**公司以原告陈**作为实际施工人与其没有直接法律上的利害关系为由，要求驳回原告陈**对其的诉讼请求。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内实际施工人承担责任。因此，桂**公司应在欠付工程价款范围内承担责任，故被告**公司的辩解理由不能成立，该院不予采信。

（二）被告**地公司辩解，其不是本案建设工程的发包人或建设方，也未获得发包人的委托，故不承担本案清偿责任，该院予以采信；

（三）被告中铁二**团公司辩解，其虽系中标单位，但未参与工程建设项目，其与原告无合同和法律上的关系，故不承担本案清偿责任的意见，该院予以采信；

（四）被告中铁二十五局六公司辩解，其与陈**的工程款已结清的意见，没有事实依据，该院不予采信。中铁二十五局恒**司针对税金和管理费问题，因双方当事人在签订《劳务分包协议》时约定12.5%的税金和管理费，是双方自愿行为，故该款项应从工程造价成本中予以扣除，该院予以支持；

（五）被告九**公司陈述在2007年4月11日后已被陈**取代，并未参与实际工程建设，该院予以采信。

综上，结合本案的其他证据可以确认，桂林财富名城“锋尚公寓楼、祥郡B座住宅楼”工程发包是桂**公司，承包单位是中铁二十五局六公司，陈**是该工程的实际施工人。陈**已完成桂林财富名城“锋尚公寓楼、祥郡B座住宅楼”工程总造价为31368419.59元，停工后的损失费8797868.44元，合计40166288.03元。桂**公司、中铁二十五局六公司和九**公司共同支付给陈**工程款34062414.88元，尚欠6103873.15元，但还应扣除原告应支付给中铁二十五局六公司12.5%的管理费及税费3921052.45元（按已完成工程项目31368419.59元×12.5%），余款2182820.7元，故原告陈**要求被告中铁二十五局六公司支付工程款12281257.62元的诉讼请求，与事实不符，实际拖欠的工程款2182820.7元及利息，本院予以支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，桂**公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。被告中铁二**团公司、广西**公司及九**公司不承担清偿责任。王**在与陈**共同签订涉案工程承包合同后，并未实际参与工程建设项目，故王**不享有本案债权。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第三款、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告中铁二十**程有限公司支付原告陈**工程款2182820.7元及利息（利息计算：从2012年6月28日起至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利息分段计付）；二、被告桂林**责任公司在被告被告中铁二十**程有限公司欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告陈**其他诉讼请求。案件受理费124673元（原告已预付该院62336元，尚欠62336元），由原告陈**负担100411元，被告中铁二十**程有限公司、桂林市**责任公司共同负担24262元。

上诉人陈**不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、关于本案所涉锋尚、祥郡B座两栋楼建设工程垫资的事实认定不清。一审法院经审理查明了上诉人为本案所涉锋尚、祥郡B座工程的实际施工人，也将所有工程款判归上诉人所有，即锋尚、祥郡B座两栋楼的施工人和垫资人都是上诉人。按照谁投资、谁受益的原则，这两栋楼的垫资回报款当然应属于上诉人享有；2、一审判决少支持停工损失中的停工后管理人员工资764400元也是与事实不符；3、一审判决不支持上诉人的200万元工程履约保证金的利息损失，也系认定事实不清；二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在最后确定上诉人实际应得工程款时，先准予被上诉人中铁二十五局按照工程总造价款31368419.59元里扣除9%的管理费2823159.78元，于法无据；2、一审判决不支持上诉人工程总造价的利息损失也是错误的。三、一审判决不支持应付未付工程进度款的利息损失也是适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：一、在一审判决实际给付上诉人的工程款数额基础上，判决两被上诉人还需给付工程款（包括已完工程造价款、垫支回报、停工损失）共计7345505元，及支持相应款项的利息损失。具体为：1、判决将锋尚、祥郡B座的垫支回报款4241063.86元给付上诉人；2、判决不准被上诉人中铁二十五局六公司从工程总造价31368419.59元里扣除9%的管理费2823159.78元，即两被上诉人除了支付一审判决的2182820.7元工程款以外，还需付3104441.14元工程款给上诉人；3、判决支持工程造价款相应的利息损失、工程进度款相应的利息损失、工程履约保证金相应的利息损失。二、本案的诉讼费用由两被上诉人负担。

上诉**富公司不服一审判决，向本院提起上诉称：本案经备案的《建设工程施工合同》合法有效，承包方未按约定提出价格变更报告，所以本案应按合同约定价款结算。而上诉**富公司已经远远超出合同价款支付，所以不存在拖欠工程款的事实，应驳回被上诉人陈**一审的全部诉讼请求。1、《建设工程施工合同》合法有效，应作为工程造价依据。上诉人与施工企业中铁二**有限公司于2005年9月8日签订《建设工程施工合同》，并将该合同向建设主管机关进行备案。本案经备案的《建设工程施工合同》是有效的，应按照备案合同的中标价2251万元作为本案确定工程造价的依据。2、承包人未依约提出价格调整的报告，现无权请求价格调整，所以本案工程价款应按合同约定数额结算。根据本案发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》第23.3条及23.4条之约定，承包人应于导致价格调整的原因发生后14日内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，由工程师确认。应当认为，该14天为当事人约定的不可变期间，是权利存在的除斥期间，期限内不主张权利的，导致权利消灭。工程价款取决于单价和工程量。一方面，被上诉人陈**在举证中主动承认没有超出施工图纸进行施工，因此工程量没有超出招投标文件的范围；另一方面，被上诉人未在约定期间提出价格调整报告。所以，决定工程总价款的两个因素都没有发生背离招投标文件的变化，理应按照备案合同约定的总价款进行工程结算。3、按照备案合同约定上诉人已经远远超付工程款。从项目施工开始至2007年12月20日，陈**施工队仅完成项目主体封顶，但上诉人拨付的工程进度款为2568万元，该款项已超出了中标造价的2251万元，一审庭审调查确认上诉人、施工企业、劳务企业共支付给被上诉人工程款3400多万元，远远超过了中标造价。综上，鉴于本案的中标文件是确定工程款的唯一依据，工程承包人和被上诉人没有在合同期限内提出价格变更报告，上诉人支付的工程进度款已远远超过合同价款。请求：1、依法维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第837号民事判决第三项，撤销第一、二项，并依法改判驳回被上诉人陈**的全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人陈**承担。

桂**公司针对陈**的上诉答辩称：一、被答辩人不是垫资回报的权利主体，无权要求垫资回报费用。2007年4月11日《补充协议》己经约定，乙方（中铁二**有限公司）是垫资主体，享有110元／平方米的垫资回报。三方合同已经确定了六公司是垫资回报主体，而六公司与答辩人之间没有关于垫资回报的约定，故垫资回报的权益只能由六公司享有。从垫资事实上看，六公司为项目工程垫资1600万元，而被答辩人没有垫资投入，没有投入就没有收益，故**司享有垫资回报是公平合理的。二、被答辩人要求不支付管理费无法律依据。首先，从法律上看，没有任何一个法律或行政法规禁止工程总包企业收取管理费，根据法无明文禁止即为许可的民法原则，六公司作为工程的总承包方收取管理费是为法律所允许的；其次，虽然六公司与被答辩人的分包合同无效，但不影响六公司收取管理费的正当权益。因为六公司为项目工程提供了管理和技术指导，这些投入和劳动取得相应的管理费补偿是合理合法的；再次，该管理费比例是六公司与被答辩人自愿达成的，被答辩人在一审时也没有对管理费公平与否提出撤销之诉，因此被答辩人在二审阶段无权对管理费是否合理提出异议。三、被答辩人要求工程造价利息损失没有事实和法律依据。1、履约保证金的利息。答辩人与被答辩人就履约保证金并没有约定利息，因此所谓的履约保证金利息无法律依据。此外，被答辩人就履约保证金利息单独提起诉讼，却没有对履约保证金主张权利，不符合从债权附属于主债权的原则，不能得到法律的支持。2、工程进度款的利息。首先，工程进度款是一个行业的术语，不是法律上的用语，工程进度款利息没有为任何一个法律所规定；其次，答辩人与被答辩人之间没有工程进度款利息约定；再次，答辩人也从未延迟拨付工程进度款；因此无论从法律还是事实上所谓的工程进度款利息均没有依据；3、工程总造价的利息损失。本案的工程为未完工程，既没有实际交付，又没有提交竣工结算文件，因此工程价款差额的利息只能从起诉之日起计算。另外，答辩人认为工程价款已经超付，不存在所谓的利息损失。四、管理人员工资。被答辩人主张的管理人员工资，只能以总承包人认可的管理人员工资为准，既然灵**院己经有生效的调解书，当然不能以被答辩人自行扩大所谓的“管理人员工资”。综上，答辩人认为被答辩人陈**的上诉请求均不成立，请二审法院驳回其全部的上诉请求。

被上诉人中铁二十五局六公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

一审被告广西**公司委托代理人口头陈述称：一审判决基本正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

一审被告中铁二**团公司口头陈述称：同意中铁二十五局六公司的答辩意见。

一审第三人九环劳务公司口头陈述称：一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

本案二审审理的争议焦点为：一、本案所涉工程是否还欠上诉人陈**的工程款；二、垫资回报款4241063.86元应由谁享有；三、是否应从上诉人陈**完成的工程项目造价31368419.59元中扣除9%的管理费；四、停工后管理人员工资应按多少计算；五、相应款项的利息应如何计算（包括应不应该计算以及从何时开始计算）。

本院认为

根据本案查明的事实，本院认为：

一、关于本案所涉工程是否还欠上诉人陈**工程款的问题

上诉**富公司认为按照经备案的《建设工程施工合同》的内容，本案所涉工程的中标价为2251万元，而从项目施工开始至2007年12月20日，陈**施工队仅完成了项目主体封顶，但桂**公司拨付的工程进度款为2568万元，其数额已超出了中标价，包括桂**公司、施工企业、劳务企业在内共支付了陈**工程款3400万元。因此，本案所涉工程已经不欠陈**工程款。本院认为，桂**公司与中铁**团公司签订的《建设工程施工合同》虽写明合同造价为2251万元，但在实际施工过程中，由于桂**公司的建设资金问题导致本案所涉工程在完成主体工程楼面封顶后就一直处于停工状态。2011年5月27日，经桂**公司、中铁二十五局六公司及陈**施工队三方共同协商一致同意委托广西方**有限公司对陈**施工队所完成工程的工程量进行审计。经鉴定，实际施工人陈**所完成的工程造价超过了桂**公司已经给付的工程款。因此，桂**公司认为按照合同约定的价款及桂**公司已经支付给陈**的工程款，本案所涉工程已经不欠陈**工程款的理由不成立。

二、关于垫资回报款4241063.86元应由谁享有的问题

从桂**公司、中铁二十五局六公司（前称为中铁二十**程有限公司）及陈**三方于2007年4月11日签订的《补充协议》的内容来看，三方约定由桂**公司给予中铁二十五局六公司垫资回报。因此，本案涉及的垫资回报款4241063.86元应由中铁二十五局六公司享有。陈**认为自己是本案所涉工程的垫资人没有证据证实，其要求垫资回报款属于自己所有亦不符合合同约定。因此，陈**要求享有本案所涉工程垫资回报款的理由不成立。

三、关于是否应从上诉人陈**完成的工程项目造价31368419.59元中扣除9%的管理费的问题

广西**公司与王**、陈**于2006年元月26日签订的《协议书》及中铁二十五局**司与九**公司于2006年4月28日签订的《劳务分包协议书》中均约定了在给付实际施工人工程款前要扣除相应的管理费及税金。中铁二十五局**司也就本案所涉工程设立了项目组对工程施工进行管理。一审判决从经鉴定后的工程总造价中扣除工程管理费符合本案事实及合同约定。陈**认为不应从工程总造价31368419.59元中扣除9%管理费的主张不符合当事人之间合同的约定。

四、关于停工后管理人员工资应按多少计算的问题

陈**在向一审法院提起诉讼后，依法应在一审时全面履行其举证责任，以证明其诉讼主张。陈**诉请的停工后管理人员工资均是在向一审法院起诉前就已经实际发生了的费用，一审根据陈**在一审时提供的相关证据，确认了本案所涉工程停工后管理人员工资为604800元。陈**在二审期间提供的广西壮族自治区灵川县人民法院的三份民事调解书只能证明陈**就追索劳动报酬纠纷与申**、申**、曾**三人在法院主持下达成了调解协议。在本案工程承包人中铁二十五局六公司及劳务分包人九**公司均不予认可，陈**又无其他证据证实的情况下，无法确认陈**就本案所涉工程支付了上述三人管理人员工资387000元。因此，陈**要求在一审判决的基础上，判决增加停工后管理人员工资的理由不成立。

五、关于相应款项的利息应如何计算（包括应不应该计算以及从何时开始计算）的问题

工程履约保证金是对合同履行的保证，在双方没有明确约定的情况下，依其性质是不计算利息的。因此，在本案双方没有约定履约保证金应该计算利息的情况下，陈**要求桂**公司支付工程履约保证金相应的利息损失没有合同及法律依据。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，陈**作为实际施工人，并没有完成本案所涉工程的全部建设工作，而且双方对工程价款的结算也存在较大争议。广西方**有限公司在对陈**所完成工程的工程量及工程造价作出的鉴定报告中已经将停工损失计算在内。一审判决工程款利息从一审法院受理陈**的起诉之日（即2012年6月28日）开始计算符合本案事实及法律规定。陈**要求从2008年10月1日开始计算工程总价款及应付而未付工程进度款的利息损失没有事实及法律依据。

综上所述，本案一审判决查明的事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院依法予以维持。陈**及桂**公司的上诉理由均不成立，对二上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉人陈**预交二审案件受理费63219元，由上诉人陈**负担；上诉人桂林市**责任公司预交二审案件受理费24263元，由上诉人桂林市**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十日