岳阳市**总公司与杨**、袁**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人岳阳市**总公司（以下简称岳**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2013）星民初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员邹**和代理审判员李*参加的合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案。书记员杨**担任记录。上诉人岳**公司的委托代理人兰云、万**，被上诉人杨**及其委托代理人岑**，被上诉人袁**到庭参加诉讼。一审被告广西水利**路有限公司（以下简称广西**公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2004年9月7日，广西水**有限公司下属的广西水**有限公司高速公路管理分公司（该公司已于2006年2月，其权利义务由之后依法成立的被告**路公司承接）就桂林至梧州高速公路钟山至马江段土建工程施工项目向被告岳**建总公司发出《中标通知书》，通知其为该项目土建工程施工LJ№12合同段的中标单位。2004年9月15日，由广西水**有限公司高速公路管理分公司为业主一方与岳**公司为承包人一方签订了《合同协议书》一份，约定“LJ№12合同段由K213＋680至K217＋150，长约3.47KM，技术标准四车道高速公路级，沥青混凝土路面。有互通立交1处，大中桥2座，计长594.16m以及其他构造物工程等”，由被告岳**公司负责承包施工。2005年1月8日，被告岳**公司（甲方）与袁**（乙方）签订《施工协议书》一份，约定“甲方通过内部竞争的方式将钟山至马江高速公路第12合同段K213＋555至K215＋200段工程的施工、完成与缺陷的修复授予乙方承担，乙方在该协议段施工中自愿承认是岳**总公司钟山至马江高速公路第12合同段项目经理部施工二处”，工程内容包括“钟山至马江高速公路第12合同段K213＋555至K215＋200路段的路基土石方、桥梁、涵洞、通道、排水、防护、互通（包括主线、匝道、改路工程等）、环境保护等协议规定应完成的所有工程内容及缺陷修复”，“本协议以单价承包，根据工程量清单所列的数量或总额价，第1OO章以总额价90万元包干，其余章节工程量以实际完成的、监理和甲方认可的数量计量，见附件：《工程量清单》。1、上述乙方工程款均已包括为实施和完成该工程所需的劳务、材料、机械、自检、安装、缺陷修复、管理、保险、所有税费、利润、进退场和临时设施费等费用。2、工程量清单中开列的工程量是根据本工程的设计图提供的预计工程量，不能作为乙方在履行协议义务中应完成工程的实际和准确的工程量，实际工程量以通过业主、监理签认的实际计量数量金额为准。3、设计变更引起的新的工程量清单项目甲方收取5%的管理费。”关于工程结算和结算，双方约定为“1、乙方得到计量回收的工程款时，甲方按税务等部门规定扣除税费。2、本协议所附的工程量清单的工程量、单价以及结算金额仅为参考，实际结算工程量以甲乙双方实际测量的、业主计量回收的工程量为准，结算金额为实际结算工程量乘以乙方工程量清单中的单价。3、工程结算和付款的具体办法：①每月乙方以监理工程师认可的，按技术规范要求完成的甲乙双方实际测量的工程量和《工程量清单》中各分项工程的承包单价为依据，计算当月完成的工程价款并由甲方现场代表签字后报告甲方专业工程师验收。②甲方按乙方当月完成的工程价款抵减10%的质量保证金和甲方代垫乙方款项（仅指取得合法原始凭证、手续齐全，甲方可进账部分）后，开具工程计价单给乙方，作为甲方应付给乙方款项的凭证。交工前乙方应结清施工期间与外界发生的一切费用，待乙方完成协议工程、甲乙双方结算完毕、甲方确认乙方所欠工程费用已完全付清后，返回5%质量保证金，其佘5%质量保证金按业主规定办理。③甲方与业主结算完毕，甲方欠乙方的款项一个月内付清，乙方欠甲方的款项也必须一个月内付清。4、结算时乙方必须按照国家税法及当地税务部门的有关规定缴纳税款并提供税务发票，或者本合同段项目会计按照国家税法和当地税务部门的有关规定代缴乙方应缴个人所得税等税费。……”协议书中还约定“本协议不免除乙方应支付由国家征收的任何税收（除营业税、城市建设税、教育附加税以外）的责任。”同日，上述双方以岳**公司钟山至马江高速公路第12合同段项目经理部为甲方、钟山至马江高速公路第12合同段施工二处为乙方，又签订了《安全生产协议》及《廉政协议》各一份。2005年1月16日，被告袁**以岳**公司钟山至马江高速公路第12合甲段项目经理部施工二处的名义（甲方）与原告（乙方）经协商签订了《协议书》一份，约定：“钟山至马江高速公路第12合同段K213＋555至K215＋200跨段的路基土石方、桥梁、涵洞、通道、排水、防护、互通（包括主线、匝道、改路工程等）、环境保护等协议规定应完成的所有工程内容及缺陷修复”等工程“以单价承包、根据工程量清单所列的数量或总额价，第100章以总额价90万元包干，其余章节工程量以实际完成的、监理和甲方认可的数量计量，见附件：《工程量清单》。1、上述乙方工程款均已包括为实施和完成该工程所需的劳务、材料、机械、自检、安装、缺陷修复、管理、保险、所有税费、利润、进退场和临时设施费等费用。2、工程量清单中开列的工程量是根据本工程的设计图提供的预计工程量，不能作为乙方在履行协议义务中应完成工程的实际和准确的工程量，实际工程量以通过业主、蓝理签认的实际计量数量金额为准。3、设计变更引起的新的工程量清单项目甲方收取5%的管理费。以通过业主、监理签认的实陈计量数量金额为准。”《协议书》签订后，原告组织施工队对其承包的广西钟山至马江高速公路第12合同K213＋555至K215＋200路段的路基土石方、桥梁、涵洞、通道、排水、防护、互通（包括主线、匝道、改路土程等）、环境保护等协议规定应完成的所有工程内容及缺陷修复进行了施工。该路段高速公路已于2009年12月竣工通车。经被告袁**与被告岳**公司于2012年6月10日对K214＋220至K215十200、K213＋555至K214＋200（富*互通）路段的路基土石、AKO＋060、AK0＋483、AKO＋580、AK0＋620、CK0＋160、CK0＋1229、K214＋090、K214＋273的钢筋混凝土盖板涵、K214＋670竹坪岭大桥、K214＋675.45主线跨A匝道桥进行结算，确认工程数量汇总表中岳**公司应付的工程款为37921198元。至2O12年6月10日结算时止，被告岳**公司共向原告支付了32421198元。因工程设计发生变化，钟山至马江高速公路№12合同段实际发生路基弃方土石方数量比招标文件增加70多万立方，因变更占整个工程的比例较大，致使原有的弃土场不够，为顺利完成工程，经工程监理单位湖南湖**限公司钟山至马江高速公路第Ⅳ驻地监理办公室向桂梧高速公路钟*总监办上报，并经桂梧高速公路钟*总监办许可，同意承包人新增弃土场，新增弃土场的运距为8.2km，按1.86元／km进行补偿。其中，在原告施工的桩号内（K213＋555至K214＋200（富*互通）K214＋220至K215＋2O0）由原告完成的土石方量分别为：主线土方63187.5立方、石方264213.3立方，A匝道土方257立方、石方660立方，B匝道土方16252.1立方、石方65179.8立方，共计409749.7立方。2013年4月18日，被告**路公司与岳**公司完成桂林至梧州高速公路钟山至马江段路基12标财务结算，广西**公司尚余工程款4226567.89元未支付给岳**公司。开庭审理中，被告岳**公司提出按照《施工协议书》的约定，仍应扣除营业税、城建税及教育附加税1183141.38元、印花税10912.94元和所得税75842.40元、环保恢复费用16341.42元、交工验收不符合要求产生费用60000元、农田污染类责任和经济损失8387.60元、农耕相关费用64443.90元、罚款3000元、桥梁和防护工程差价补偿300000元、业主扣奖励基金189608.65元、设计变更管理费312609.96元、缺陷修重建费用164186元、借支款26230536.35元、材料及临时征地款7324184.47元、欠经理部李**（即前述李**）施工队工程款1564888.65元、欠经理部李*全施工队工程款964897.70元，加上第100章包干总额价款9000OO元，实际应付148286.59元。原告认为岳**公司未举证原告施工路段存在缺陷、需要修复，故缺陷修复重建费用不应扣减；按协议规定营业税、城市建设税、教育附加税不由施工方承担；工程检测费用未约定由施工方承担，且岳**公司未提供认定该费用的证据，故不应扣减；借支款中有2006年12月的一笔200000元的款项没有原告方的签名、2010年4月的一笔40015元的款项系与原告无关的其他人诉讼支出的费用，故均不应扣除；材料及临时征地费款中的征地款项653138.54元，按照第100章的规定，业主方及被告**路公司已经支付给了岳**公司，不应由原告承担；欠李**、李*全的工程款，因二人均系原告方施工队伍人员，与岳**公司并不存在合同关系，应由原告与二人进行核算后支付，故岳**公司尚需支付的合同内施工项目工程款金额应为5118477.86元。原告并提出其依照袁**的要求，为被告岳**公司代付了中介管理费200万及保险费10万元。被告**路公司表示只要按照合同约定应由本公司支付的款项，包括临时征地款在内，公司已经拨付给了岳**公司。后经向岳**公司质询，该公司表示原告代付210万元属实，该款公司会偿还，但不包括在本案工程款之内；公司提交的结算表中的前15项中，如果有合同约定的，按照合同约定处理；李**、李*全的款项，岳**公司尚未支付给二人。

一审法院认为

一审法院审理认为：本案争议焦点为：一、原告杨**作为实际施工人与被告袁**、广西**限公司、岳**公司的法律关系。岳**公司虽经过招投标取得了桂林至梧州高速公路钟山至马江段第12合同段的承包权，但该公司却将该工程中的K213＋555至K215＋2OO路段交由没有建设施工资质的袁**承建，该工程交由袁**承建的行为属转包行为，袁**承揽工程施工项目后，又将该工程再次转包给同样无建设施工资质的实际施工人杨**进行施工，上述转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同应当认定无效。因此，袁**以个人名义与岳**公司及袁**以岳**总公司钟山至马江高速公路第12合同段项目经理部施工二处的名义与杨**分别签订的《施工协议书》、《协议书》虽均系双方真实意思表示，但违反了相关的法律规定，均属无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原告杨**在施工过程中，确已投入大量的人力物力，其已将劳务及建设材料物化到建设工程中，而本案被告岳**公司作为受益方，且已从发包方处获取工程价款，故应承担支付工程款的责任。故原告要求转包人被告岳**公司支付建设工程款的诉讼请求，予以支持。被告**路公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告袁**在无效合同签订过程中虽有过错，但其行为与《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定的应承担连带责任的特征不符，故对原告请求判令其承担连带责任的诉讼请求，不予支持。二、杨**已完成建设工程的工程款的确定方式。1、合同内施工项目工程款确定方式。被告袁**作为转包人与岳**公司已经就原告已完成的建设工程进行结算，经双方确认、杨**亦认可施工项目工程量结算款金额合计为37921198元。岳**公司提出应扣除的费用，经庭审质询，该公司亦表示原有合同约定的项目按合同约定处理，故该公司提出的应扣除项目中的税费1183141.38元、临时征地款653138.54元，不应予以扣减；原告因岳**公司无相应证据证实而提出异议的缺陷修复重建费用164186元和工程检测费用199930元，以及原告因借支款凭证中无原告方签字而提出异议的220185元和与原告无关的费用40015元，亦不应予以扣减；岳**公司拟扣减的欠李**、李*全施工队的工程款2529780.35元，因李**、李*全系原告方施工队伍人员，且尚未与原告进行结算，岳**公司亦未支付该款项予二人，故岳**公司仍应将上述工程款先行支付给原告。据此，岳**公司尚欠杨**合同内施工项目工程款5118447.86元。2、施工项目内新增废方费用应否支付给原告。被告岳**公司辩称新增废方费用发生在原告退场之后，故不应支付该项费用。经审查，原告已完成的施工项目包括在业主单位同意新增废方费用的项目之内，且有监理单位的数量审核计算表予以佐证，故对原告请求支付超运距运量工程款的诉讼请求，予以支持。综上，岳**公司共需向原告支付工程款11367980.16元。三、工程款利息的计算方式：根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据原承包人袁**与岳**公司的合同约定，岳**公司应在与业主单位结算完毕后一个月内付清所欠工程款，故本案工程款应自2013年4月18日广西**公司与岳**公司结算后的一个月后计算利息，即自2013年5月18日起计算利息，按中**银行同期同类贷款利率计息。原告请求支付工程款利息的起算时间为2009年12月1日，无事实和法律依据，不予支持。四、原告提出应被告袁**的要求代岳**公司支付的中介管理费200万元及保险费10万元的处理。因上述费用与本案并非同一法律关系，虽被告岳**公司已予以认可，原告仍应另行主张权利，本案中不予审理。五、对被告的辩称意见的分析及采用。1、被告岳**公司、广西**公司认为原告杨**与袁**签订的《协议书》为无效协议，该院予以采信。2、岳**公司以原告杨**作为实际施工人与其没有直接法律上的利害关系为由，要求驳回原告杨**对其的诉讼请求。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条笫二款的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，岳**公司应向实际施工人支付欠付工程价，故被告岳**公司的辩解理由不能成立，不予采信。3、被告**路公司认为已方仅在欠付工程价款范围内承担责任的意见，如前所述，该公司作为发包人应只在欠付工程价款范围内承担责任，故该院予以采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告岳阳市**总公司支付原告杨**工程款11367980.16元及利息（利息计算方式：自2013年5月18日起至本判决确定的履行之日止，按中**银行同期贷款利率计息）；二、被告广西**路有限公司在欠付被告岳阳市**总公司工程价款4226567.89元的范围内对原告杨**承担清偿责任；三、驳回原告杨**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉**桥公司不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。2007年，袁**因为不能按照业主和岳阳路桥的进度计划要求完成任务，而于同年7月3日与岳阳路桥解除了《施工协议书》，所有袁**未完成的工程交由经理部自行完成。上诉人于2008年12月20日向桂梧高速公路钟马段驻地办、总监办呈交《新增废方费用调整报告》，请求增加4个方面总计1700余万元的费用。2008年12月23日，监理方**理有限公司钟山至马江第Ⅳ驻地监理办公室同意承包人新增弃土场。2009年1月3日，业主方认可监理方的审查意见。因此，因废石量增加需新增弃土场而造成增运运距所发生的费用与杨**无关。而且，杨**主张该款项没有任何具体施工工程量和价格的证据予以证实，一审法院就认定其主张的600多万的款项，属于事实认定不清。根据《施工协议书》关于税费扣除的约定，上诉人作为扣缴义务人按法律规定及合同约定扣除被上诉人的营业税、城建税、教育附加税税费1183141.38元。被上诉人认为免除了其营业税、城建税、教育附加税是对合同条款的错误理解，被上诉人作为纳税主体应当依法纳税，上诉人作为一般的民事主体没有免除其税费的权利。一审法院支持被上诉人的不应扣除税款的主张违反法律规定；根据《施工协议书》的约定，临时征地款653138.54元、缺陷修复重建费用164186元和工程检测费用199930元由袁**承担。且上诉人代付给被上诉人施工人员李**的20万元及施工一处桥梁和防护工程的差价30万元应予以扣除。4、杨**对上诉人作出书面承诺：本人在十二合同段施工二处所应得工程款同意由袁**统一安排，与经理部无关。不管款项是否发放到位，概与岳阳路桥经理部无关，经理部无需承担任何责任和义务。该书面承诺作为当事人对自己权利的处分，属于民事领域意思自治的范畴。原审法院据此应当驳回原告的诉讼请求。一审法院以《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定不予认定该证据也不采信上诉人的抗辩，进而支持被上诉人的诉讼请求。一审法院认定事实不清，错误适用法律。二、袁**作为杨**的直接合同相对人应当作为第一被告，上诉人作为第二被告。二者都应当是属于非法转包没有支付工程款的被告，如果法院需要判决谁承担责任，也应当是首先由袁**承担，或者是仅由袁**承担，或者由袁**承担连带责任。但是本案原审法院却判决非法转包人袁**不承担任何责任，完全违背法律规定。三、一审法院对本案没有管辖权，严重违反了诉讼程序法，侵害了当事人的诉讼权利。综上所述，一审法院认定事实不清楚，违反法定程序，严重侵犯了上诉人的合法权益。请求本院：一、撤销一审法院作出的（2013）星民初字第323号判决。二、判令驳回被上诉人（一审原告）的诉讼请求。三、请求判令被上诉人（一审原告）承担本案一审、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称：一、被上诉人认为，其诉上诉人、袁**、广西水利**路有限公司拖欠工程款纠纷一案，一审法院对此案依法具有管辖权。二、上诉人诉请要求支付的新增土石废方费用发生在被上诉人施工的桩号内，该新增废方工程由被上诉人完成系客观事实，上诉人并无有效证据证实系其单独完成；《施工协议书》明确约定“营业税、城市建设税、教育附加税”不由施工方承担，因此该笔费用不应由被上诉人承担；653138.54元征地款，己经由业主方广西水利**路有限公司支付给了上诉人，因此该笔征地款费用不应由被上诉人承担；上诉人并没有证据证实被上诉人施工完成路段存在缺陷需要修复。工程检测费用，上诉人没有提供该项费用相应证据佐证，且《施工协议书》、《协议书》都未约定该笔费用应由施工方承担。关于“承诺书”问题。该承诺书系由岳阳路桥经理部统一格式出具，并由各施工人员签名，各承诺人员在施工初期为能拿到工程款只能被动签名，因此该所谓承诺书内容并非承诺人真实意思表示，且承诺书内容并未明确被上诉人放弃对上诉人、广西水利**路有限公司拖欠工程款的追索权。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求本院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人袁**未作上诉答辩。

一审被告广西**公司陈述：其与杨**没有合同关系及其他债权债务关系，杨**与岳**公司间因私下转包或分包工程而发生结算分歧以致纠纷，均与其无关。二、被上诉人广西**公司作为本案工程项目的业主，将工程发包给岳**公司，按合同如期支付了工程款给岳**公司。按照最**法院的有关司法解释，被上诉人广西**公司依法只应在未付工程款即422万多元的范围内承担责任。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：新增弃土场的运距费用的归属；缴纳营业税、城建税、教育附加税等税费的主体；临时征地款653138.54元、缺陷修复重建费用164186元和工程检测费用199930元、上诉人代付给被上诉人施工人员李**的20万元及施工一处桥梁和防护工程的差价30万元是否予以扣除。

上诉人对争议事实的意见和提供的新证据：一、上诉人认为新增弃土场是在被上诉人退场后，于2009年设立，因此被上诉人不应享有新增废方费用；依合同约定的营业税、城建税、教育附加税等税费，临时征地款、缺陷修复重建费用、工程检测费用和施工一处桥梁和防护工程的差价应由被上诉人承担；被上诉人施工人员李*宝领走的20万元，应从被上诉人的工程款中予以扣除。二、一审判决认定事实错误。上诉人提供的新证据有：1、《证明》（复印件），证明系杨**于2013年9月23日签名出具，内容为李*宝于2006年12月13日向岳**公司借款20万元，是杨**承包的竹坪岭大桥工程款。2、（1）国**总局关于印发《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法的通知》。根据《施工协议书》第十条第9项的约定，以及《建安税办法》的规定，杨**有义务缴纳税收，路**司作为代扣代缴人有义务在工程款中扣缴税收款；（2）《税收政策表》，系地方税收规范性文件，证明目的同上；（3）《建安税收综合征收税率》。根据规定的税率，个人建安工程有土建和无土建工程，承包者应缴纳（个人所得税）2%税费；3、《桂梧高速公路建设工程第十二合同段施工二处林地、水田及早地补偿款统计表》。内容为桂梧高速临时征用富罗镇土地及地上附着物等653138.54元补偿款明细表，证实临时征地款应当由被上诉人杨**支付，上诉人已经代杨**支付，应当在工程款中扣除。

被上诉人对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人杨**、袁**认为一审判决查明事实清楚，但没有新的证据提供。

被上诉人杨**、袁**对上诉人提供的证据的质证意见：认为证据1，上诉人是断章取义。李*宝签了字的20万与对方提出的这20万不是同一份钱，不是同一份证据。李*宝手上有原件，原件后面还有很多的文字，而证据1却没有。对证据2的税务文件及缴纳税率合法性、真实性无异议，但根据合同约定上诉人提出的税费应由上诉人缴付。对证据3的补偿款明细表无异议，但认为该款已给了上诉人。

本院认为

本院认为：上诉人提供的证据1是复印件，且被上诉人对该证据提出异议，本院不予采纳；证据2是关于缴纳个人所得税的规范性文件，与本案涉及的营业税、城建税、教育附加税缴纳义务人无关联性，本院不予采纳；证据3的补偿款明细表的真实性双方无异议，但不能证实是上诉人垫付。

本院对当事人争议事实的分析和认定：钟山至马江高速公路第12合同段K213＋555至K215＋200段的工程，系实际施工人被上诉人杨**承包。而上诉人提出新增废方费用被上诉人不享有；依合同的约定营业税、城建税、教育附加税等税费、临时征地款、缺陷修复重建费用、工程检测费用和施工一处桥梁和防护工程的差价应由被上诉人承担；被上诉人施工人员李*宝领走的20万元，应从被上诉人的工程款中予以扣除等主张，上诉人应依谁主张谁举证的举证原则，承担举证责任。而在本案中，上诉人提供的相关证据，并不能证实上诉人的主张。据此，一审判决对上述事项的查明认定是正确的。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本案争议焦点为：一、本案的诉讼主体及承担责任主体是否适格；二、新增弃土场的运距费用6442800元，缴纳营业税、城建税、教育附加税1183141.38元，临时征地款653138.54元，缺陷修复重建费用164186元和工程检测费用199930元，上诉人代付给被上诉人施工人员李**的20万元及施工一处桥梁和防护工程的差价30万元是否予以扣除；三、本案审理程序是否违法。

本院认为：一审被告广西**公司将桂林至梧州高速公路钟山至马江段第12合同段的工程，发包给上诉人岳**公司承包。上诉人岳**公司以企业内部承包方式，将该工程中的K213＋555至K215＋200路段交由被上诉人袁**承建。而被上诉人袁**并非上诉人岳**公司企业人员，双方的行为属转包行为。被上诉人袁**没有建设施工资质，事后又将承揽的工程再次转包给同样无建设施工资质的上诉人杨**承建。上诉人岳**公司，被上诉人袁**、杨**三方之间的转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》关于禁止承包人将工程转包、分包给不具备相应资质条件的承包人的禁止性规定，故三方之间签订的承包协议，系无效协议。

一、关于本案的诉讼主体及承担责任主体是否适格的问题。根据合同当事人的相对性，合同权利义务对等性原则，若被上诉人杨**直接向上诉人岳**公司主张权利不当。但由于本案工程转包违反了法律的禁止性规定，造成签订的合同无效。依据合同法关于合同无效的处置原则，应当予以返还财产，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿，因此，本案应适用返还财产即给付工程款。同时根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人岳**公司在收到一审被告广西**公司支付的工程款后，没有及时给付被上诉人袁**，致使被上诉人袁**不能与被上诉人杨**结清工程款，因而引发本案纠纷，上诉人岳**公司应承担给付工程款的责任。被上诉人杨**据此请求上诉人岳**公司支付建设工程款的主张，符合法律的规定，应予以支持。一审被告广西**公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人袁**在无效合同签订过程中虽有过错，但其行为不是导致不能给付工程款的责任，因此其不承担连带责任。故上诉人岳**公司认为被上诉人袁**应承担连带责任的上诉理由，本院不予采纳。被上诉人杨**签名的“承诺书”，承诺在工程款问题上与上诉人岳阳路桥经理部无关，经理部无需承担任何责任和义务。该“承诺书”系由被上诉人岳**公司经理部统一制作的格式文本，由各施工人员签名。“承诺书”的内容并非承诺人真实意思表示，而是迫于无奈签名，违背了民事意识自治原则。杨**的承诺系无效行为，该承诺不能作为免除上诉人岳**公司不承担民事责任的依据。

二、关于上诉人岳**公司提出扣除相关费用的问题。1、钟山至马江高速公路第12合同段K213＋555至K215＋200段的工程，系实际施工人被上诉人杨**承包施工，该路段施工产生的土石方运至新增弃土场是不争的事实。上诉人岳**公司认为新增弃土场是2009年1月3日经批准设立，而被上诉人于2007年7月3日已经与上诉人解除了《施工协议书》。可见，从时间段上可证实被上诉人没有参与运输土石方工程，不享有该运输土石方的运距费用。上诉人岳**公司对于该主张未提供其与被上诉人解除合同的相关资料，亦未提供解除合同时双方对已做工程的结算清单及上诉人独自对剩余工程进行了施工将土石方运至新增弃土场等资料，因而不能证实被上诉人杨**不享有该运输土石方的运距费用。2、上诉人岳**公司提供国**总局关于印发《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法的通知》等有关税务规范性文件，以证实被上诉人杨**应缴纳税费。国**总局颁布的《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法的通知》，是针对个人所得予以缴税的规定。个人所得税与争议的缴纳营业税、城建税、教育附加税是不同的税种，缴纳的对象不同。上诉人岳**公司以应缴个人所得税来认缴营业税、城建税、教育附加税，是混淆了应缴税种的概念。上诉人认为被上诉人杨**应缴纳营业税、城建税、教育附加税，但未提供相关证据及规定证实，本院不予支持。3、关于被上诉人的施工队人员向上诉人岳**公司借款20万元的问题。上诉人岳**公司对此出具的借款依据是复印件，被上诉人杨**不予以认可。根据证据规则的规定，该复印件不能作为本案的依据采用。4、关于临时征地款、缺陷修复重建费用和工程检测费用、施工一处桥梁和防护工程的差价30万元等问题。上诉人岳**公司均未提供相应的证据证实，不能证实这些费用应由被上诉人杨**承担。上诉人岳**公司对提出的上述扣款事项负有举证责任，因上诉人没有充分证据予以证实，故上诉请求予以扣除的理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于本案审理程序是否违法的问题。上诉**桥公司认为一审法院审理本案程序不当，违反了级别管辖的规定。经审查，广西壮族自治区对案件诉讼标的数额没有规定级别管辖，即无论案件标的数额多大均由基层法院作为一审法院受理。因此，一审法院立案审理本案，没有违反级别管辖的规定，程序合法并无不当。上诉**桥公司提出一审法院审理程序不当的理由不成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费90008元，由上诉人**基建总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月一十二日