上诉人百色中**责任公司因建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人百色中**责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第113号民事判决，向本院提起上诉。2014年4月10日本院受理后，依法组成由审判员曲静担任审判长，审判员凌文楼和审判员玉江参加的合议庭审理本案。于2014年7月1日召集各方当事人进行举证质证、辩论，书记员陈*担任法庭记录。上诉人百色中**责任公司的委托代理人李**、韦成含，被上诉人何**的委托代理人廖**、被上**公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2008年10月16日，第三人中**司与被告百色中**责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告开发的平果县“中恒.君临天下”房地产项目，由中**司施工，逾期未付工程结算款的，按日0.3%计算违约金。2008年8月29日，第三人中**司与原告何**签订《内部施工协议书》，合同约定，第三人中**司将“中恒.君临天下”房地产项目以职责考核形式承包给原告何**，由原告何**包工、包料、包工期、包质量、包现场文明施工和包项目经济独立核算并自负盈亏。2009年8月23日，第三人中**司与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定被告开发的平果县“中恒.君临天下”房地产项目的装饰及零星工程，由中**司施工。以上两项工程，在施工过程中，均由原告何**以项目负责人的名义办理工程的施工、投资、结算及工地人员招收、管理等工程事宜。2013年5月18日，第三人中**司给原告何**出具《说明》，声明其与被告签订合同施工的工程，实际施工人为原告何**。“中恒.君临天下”房地产工程项目，于2010年6月18日通过了竣工验收。2011年6月10日，双方结算确认以原告何**挂靠第三人中**司施工的工程造价为33902801.6元，2011年6月13日，双方结算确认以原告何**挂靠中**司施工的工程造价为2382128.96元，全部工程总造价为36284930.63元。2011年6月10日，第三人中**司与被告按中华**建设部、工商行政管理局监制的范本签订《房屋建筑工程质量保修书》，保修书约定，工程质量保修金为施工合同价款的3%，由发包人在质量保修期壹年满后14天内，返还保修金给承包人。截至2012年4月25日止，被告已支付工程款合计35039498.80元，尚欠工程款1245431.83元（含应退还的质量保证金）。至2013年6月3日止，发生的维修金为50000元，被告尚欠原告工程款为1195431.83元（含应退还的质量保证金）。2012年6月11日，中**司发函给被告称，“中恒.君临天下”房地产工程项目已完成，但工程欠款尚未结清，要求被告自发函之日起与其对接处理、解决工程的有关事宜。2012年12月18日，中**司发函给被告，要求被告以“中恒.君临天下”工程项目的三套房屋折价抵扣尚欠工程。2012年12月20日，被告复函中**司同意以房抵扣工程款，但至今尚未办理房屋过户移交手续，中**分公司也未实际占有房屋，工程欠款的结清手续尚未完成。

一审法院认为

一审法院审理认为，本案的争议焦点为：1、原告何**是否是本案适格的诉讼主体；2，被告是否已付清工程款；3，被告应否支付违约金。关于焦点1，原告何**虽不是涉案工程合同的签订人，但系涉案工程的实际施工人，对尚欠的工程款，其有权向被告主张，因此，原告何**是本案适格的诉讼主体。关于焦点2，本案合同工程价款双方已结算，确认尚欠工程款，被告主张以房抵扣工程，尚欠工程款已与中**司结清，但房屋至今未办理过户移交手续，也未被中**司实际占有，且依中**司与原告何**订立的内部施工协议，双方约定系由原告何**包项目独立经济核算并自负盈亏等，故原告何**作为项目工程的实际施工人、债权人不认可非权利人中**司与被告私自达成以房抵债的付款方式，因此，对尚欠的工程款，被告应予支付。对被告的此项主张，不予采信。原告何**要求被告支付工程欠款1195431.83元的诉讼请求，理由成立，予以支持。关于焦点3，工程施工项目已通过竣工验收，双方也已完成工程价款结算，但被告对尚欠工程款未予支付，构成违约，应承担违约责任。在合同中，双方已约定违约金为日按应付工程款的0.3%计收，原告何**认为违约金约定过高，主动调整为按中**银行同期贷款利率的4倍计算违约金，符合相关规定，原告的此项诉请，理由成立，予以支持。被告主张不应支付违约金的理由不成立，对其主张，不予采信。据此判决：一、由被告百色中**责任公司支付原告何**工程款1195431.83元；二、由被告百色中**责任公司支付原告何**违约金，违约金以1195431.83元为基数，从2011年7月29日起至本判决生效确定的履行期限最后一日止，按中**银行同期贷款利率的4倍计算。案件受理费20497元，由被告百色中**责任公司。

上诉人诉称

上诉人百色中**责任公司上诉称，一审判决认定事实有误。上诉人与被上诉人何**就“中恒.君临天下”项目未达成或签署任何协议或合同，双方不存在法律和事实上的法律关系。上诉人与被上**公司签订《建设工程施工合同》，上诉人与中**司有直接法律关系。中**司与被上诉人签订《内部施工协议书》时间在《建设工程施工合同》签订时间之前，该《内部施工协议书》违反法律规定，系无效协议，不能对抗上诉人与中**司签订《建设工程施工合同》。上诉人与中**司签订的《建设工程施工合同》已经履行完毕，上诉人已经向中**司支付了全部工程款。上诉人从未向被上诉人何**支付过工程款，故被上诉人何**并非涉案工程的实际施工人，亦不具备本案的诉讼主体资格。一审判决上诉人支付被上诉人何**工程款1195431.83元和违约金没有事实和法律依据。因为中**司履行合同亦存在违约行为，应付违约金更高于一审判给何**工程款和违约金，且中**司与上诉人并未结算违约金，亦对何**诉请的违约金数额不予认可。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人何**答辩称，何**和中**司只是挂靠关系，从双方签订的《内部施工协议书》来看，是按照自行组织施工，只是上交管理费，双方不存在管理和被管理的关系。上诉人在一审的时候并没有提出中**司违约，所以在二审的时候提出不符合法定程序。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上**公司答辩称，何**是中**司广西分公司的职员，他签订的只是《内部施工协议书》，并不是实际施工人，一审判决何**是实际施工人没有事实和法律依据。关于工程结算款的问题，上诉人和中**司就工程款问题已经进行结算，并且已经达成协议以三套商品房来抵偿尚欠的工程款，双方的工程欠款已经结清。

被上诉人中扶公司未作答辩。

二审期间上诉人百色中**责任公司向本院提交以下新证据：

《建设工程质量竣工验收意见书》复印件，用于证明这个工程延期了232天。

被上诉人何*华质证认为，对这份材料的真实性是没有意见的，上诉人延迟竣工的主张在一审的时候并没有提出，因此二审的不能提出；被上诉人中**司质证认为对证据的真实性没有异议。被上诉人中扶公司未予质证。

对上诉人提交的新证据，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，涉案平果.中恒君临天下商住楼工程延期232天完工。

本院认为

本院认为，上诉人百色中**责任公司与被上**公司、中**司各自签订的《建设工程施工合同》，均系经过协商一致自愿签订，是各方当事人真实意思的表示，合同条款并未违反相关法律、法规，是合法有效的合同，各方当事人均应依照合同约定履行各自义务。涉案平果.中*君临天下商住楼工程已经完工，上诉人与中**司与勘察、设计、监理单位一起对涉案工程进行质量竣工验收完毕，且中**司、中**司也已经与上诉人完成了竣工工程的结算，对结算的工程款数额各方均无异议。根据中**司2013年5月18日出具的《说明》和被上诉人何**提供的“江苏中厦收款与中*支付工程款对账明细表”，证实上诉人已经向中**司支付完毕应得工程款。应付给中**司的工程款，于2012年12月20日双方经通函协商达成协议，由上诉人用平果“一品天下”楼盘的17号A单元302、1002、1102号房三套商品房来抵扣上诉人尚欠的中**司的工程款，至此上诉人应付中**司的工程款，已经结清。在本案中，被上诉人何**未与上诉人就本案工程签订任何合同或达成任何协议，上诉人亦从未向何**支付过工程款，在工程建设中何**均以项目经理身份与上诉人发生关系，且并无代收工程款的授权。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。何**以实际施工人身份起诉上诉人，则上诉人只在欠付工程价款范围内对何**承担责任。经查明，中**司的工程款上诉人已经支付完毕。上诉人欠中**司的工程款双方以达成协议以房抵债，该协议未违反相关法律、法规规定，合法有效，双方确认工程款已经结清。而该以房抵债的协议当事人履行与否不影响双方已经结清工程款的结果，且与本案系另一法律关系。由于上诉人已经向中**司、中**司支付完毕结算的工程款，上诉人依法不再对何**承担支付工程款的责任。由于被上诉人在本案一、二审当中均未主张中**司或者中**司向其支付工程款，且被上诉人向中**司或者中**司提出主张，系另一法律关系，故本院不在本案中进行审理。综上，被上诉人何**诉请上诉人支付1195431.83元工程款及违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第113号民事判决；

二、驳回被上诉人何**的诉讼请求。

一审案件受理费20497元，二审案件受理费20497元，合计40994元，由被上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月八日