顾**与田*县市政管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人顾**因与被上诉人田*县市政管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服田*县人民法院（2014）田民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年2月11日到庭调查、质询和调解。上诉人的委托代理人卢江南，被上诉人的委托代理人倪**、黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，1999年3月12日，顾**以北流市第六建筑工程公司的名义与原田***办公室签订《建房合同书》。合同里甲方为原田***办公室，乙方为顾**，合同第四点乙方责任约定：1、乙方负责垫支甲方需建筑的门面、出租房、职工宿舍、办公室和汽车修理厂房、围墙所需的全部资金（具体按实际建筑面积为准）。2、乙方根据甲方提出施工草图并进行概算，甲乙双方针对概算情况商定工程造价。3、除甲方购（买）的60万块红砖（外），余下的都由乙方包工包料。4、乙方投资兴建的各项工程，都是包水、电安装等资金（各项工程都是包工包料，包括水、电安装），兴建好（竣工后）交由甲方验收并交付使用。合同第五点结算及付款约定：1、甲方在乙方投资后，在两个月内将职工的集资款付给乙方部分（资金）壹拾伍万元。2、甲方贷款到位后付给乙方工程款。3、乙方所承建的工程，在竣工交付使用后，在（甲方）60天内一次性结算付清所欠工程款，如不按期付款，甲方按（所欠工程款）每月5‰（计算）违约金赔偿给乙方。4、甲方还不起债务时，可用门面地皮抵押给乙方使用。之后，顾**开始组织施工。从本案双方没有争议的部分事实，即顾**已收到原城管办的工程款14.136万元的清单来看，顾**于1999年3月30日已经收到原城管办30000元现金，这是顾**主张1999年6月30日竣工日期内的支付款项，而在原城管办主张2000年10月竣工日期内，顾**还多次收到原城管办的现金或材料款，分别是1999年8月17日材料款10000元、1999年9月30日现金1000元、1999年10月8日水泥款470元、1999年10月30日钢材款23675元、1999年11月17日材料款3315元、1999年12月10日材料款1000元、1999年12月31日材料款18500元、2000年1月15日材料款400元、2000年2月4日材料款1000元、2000年5月8日材料款10000元、2000年5月8日材料款2000元、2000年6月3日借款10000元、2000年7月20日材料款500元，其余的是2001年8月17日材料款5000元、2002年2月9日现金2000元，相隔7年多以后，2009年9月24日现金1000元、2010年2月24日现金1000元、2010年11月3日现金1000元、2011年1月24日现金10000元、2011年12月19日现金3000元、2012年1月9日现金2500元、2012年1月21日现金2000元、2012年4月12日现金2000元，以上共计14.136万元。从双方提供的证据来看，原城管办主张的办公室、挡土墙、公厕由许寿立包工包料承建，有相关证据佐证；主张的职工宿舍、车库、大门是刘*付包工不包料承建，有相关证据佐证。顾**主张的送审计的工程即职工平房宿舍、职工宿舍、铺面、附属工程及零工、公共设施（车库、公厕、围墙、大门）全部由其包工包料承建，仅有刘*付1份证人证言佐证，未能提供其他相关证据佐证。2011年12月25日，原城管办向田*县审计局发委托函，内容如下：“现委托贵局为我办在一九九九年度基建的图纸建筑工程结算书共8分（份）住宅楼，平房及其它设施和零星工程结算等材料，请按国家文件规定进行审核为准，特此委托”。之后，顾**就拿到《田*县审计局审计定案通知单》1张。2012年10月，原城管办划归田*县市政管理局的二层机构。2014年2月17日，顾**向法院起诉，认为其已履行合同建设义务，建设工程早已交付使用，现在工程审计已有结果，请求田*县市政管理局支付工程款965372.66元；延付违约金810913元；以及自1999年9月至今的银行同期同类贷款利率计算的利息。田*县市政管理局则认为，原城管办建设工程不只顾**一个人施工，顾**完成的工程量只是42.08万元，即审计工程里的职工平房宿舍、铺面、附属工程及零工、围墙，这还是包工不包料的工程量，顾**可以持有相关材料前来结算，因此，顾**的诉讼请求没有事实和法律依据，要求驳回诉讼请求。

一审法院认为

一审法院认为，顾**以北流市第六建筑工程公司的名义与原田林**办公室签订《建房合同书》，是当事人真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，具有法律效力，双方均应按合同的约定履行义务。从本案双方没有争议的部分事实，即顾**已收到原城管办的工程款14.136万元的清单来看，顾**主张的竣工日期是1999年6月30日，其主张不可信，理由是清单里顾**领取材料款多次发生在1999年6月30日之后，按常理来讲，竣工之后做的应该是结算工作而不是隔三差五去领材料款像是在搞建筑工程，另外，从原城管办的证据来看，工程建设在1999年6月30日仍然在继续，因此，本案可以认定，合同签订之后，在合同履行过程中，双方根据建设工程实际情况适时合意决定采取多种措施并未完全按合同约定由顾**包工包料进行施工。从双方提供的证据来看，原城管办主张的办公室、挡土墙、公厕由许寿立包工包料承建，有相关证据佐证；主张的职工宿舍、车库、大门是刘*付包工不包料承建，有相关证据佐证，因此，原城管办的证据可以互相印证已经形成完整的证据链，足以证明其主张是事实。顾**主张的送审计的工程即职工平房宿舍、职工宿舍、铺面、附属工程及零工、公共设施（车库、公厕、围墙、大门）全部由其包工包料承建，仅有刘*付1份证人证言佐证，而原城管办提供的刘*付的证据是来自2000年左右，相对数量多又原始，更具证明力，再则，原城管办自始至终都没有承认送审计的工程完全是由顾**包工包料完成的，顾**提供的审计定案通知单，应经审计部门确认后，出具审计结论书方具有法律效力，故原告提供的审计定案通知单不能作为本案的定案依据。而顾**对自己完成的工程量又未能提供其他相关证据予以佐证，因此，该院对于顾**的主张不予以认定。但本案可以认定顾**主张与原城管办自认的重叠的工程部分，即认定顾**在原城管办包工不包料完成职工平房宿舍、铺面、附属工程及零工、围墙的工程量，目前，原城管办自认的工程量是42.08万元，这个工程量双方可以按合同约定先商定工程造价，然后扣除相关材料费，所得数即是结算结果。因此，顾**对自己的主张未能提供充分的证据证实，其诉讼请求没有事实和法律依据，不予以支持。遂判决驳回原告顾**的诉讼请求。案件受理费20787元，由原告顾**负担。

上诉人诉称

上诉人顾**对一审判决不服，上诉称，一、一审判决认定合同合法有效，认定建设方未付完工程价款，却判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人主张的施工范围与被上诉人的主张其他人施工范围根本没有重叠。上诉人并没有拿平果县建筑队所完成的工程量来主张权利。被上诉人主张用平果县建筑队完成的工程量来扣减上诉人的工程量，甚至用来否定上诉人完成的工程量根本就不成立。二、一审判决认定事实证据不足，认定错误。1、一审判决认定“原城管办主张的办公室、挡土墙、公厕由许寿立包工包料承建，有相关证据佐证。”但综观被上诉人提供的证据，并无证据证实。2、一审判决认定是“职工宿舍、车库、大门是刘*付包工不包料承建，有相关证据佐证”，系不采信刘*付本人的证言，却采信被上诉人的虚假材料而作出的错误认定。3、一审判决用许寿立完成的“挡土墙”工程量来否认上诉人完成的“围墙”工程量犯了偷换概念的错误。三、上诉人提出的诉讼主张有充分证据证实。上诉人的诉求，有《合同》证实。工程范围、工程项目和工程造价有双方重新丈量核定并制作的工程结算书证实工程量和工程造价。有田林县审计局的《建筑工程结算审计定案通知单》确认工程量、工程造价为1092232.66元。有“已付工程款明细清单”（注：原来上诉人主张己付126860元经与被上诉人在庭上核对我们认可己付141360元与被上诉人主张相符）证明至一审开庭时被上诉人已付工程款。审定的工程款总额1092232.66元减去己付141360元尚有950872.66元未付。上诉人的诉求除了小数字不准确之外，都有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款950872.66元、延期付款违约金810913元，以及自2000年8月至今履行完毕的银行同期同类贷款利率计算的利息，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人田*县市政管理局答辩称，上诉人是挂靠北**司与被上诉人签订合同，没有北**司的盖章，整个合同没有标的，工程总造价也没有，该合同应为无效合同。上诉人得到的审计通知书手续不完善，该工程施工于1999年，但审计局套用的是2005的价格不合理，且其中还虚列了工程项目。该审计通知书没有建设单位盖章，法人代表没有签字，被上诉人并没有收到该通知书，对通知书内容不知情。本案与被上诉人签订合同的当事人系北**司，上诉人没有挂靠法人的授权委托书，上诉人提起本案诉讼主体不适格。请求二审法院驳回上诉人的上诉。

上诉人在二审期间未提供新证据材料。

被上诉人在二审期间提供证据材料1、许寿立证明，证明许在施工时候没有见过顾**；2、韦**证明，证明在施工时候顾**没有在现场，大部分材料是单位买的；3、覃**证明，证明顾**请其加工木材，材料有一些是城管办自己买的。上诉人认为被上诉人提供的上述材料不属于新证据，不同意质证。本院认为，被上诉人提供的上述材料应结合全案证据材料综合认定。

本院查明

经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：上诉人主张的施工项目范围及工程造价是否已确定？被上诉人欠付上诉人的工程款数额应为多少？

本院认为，上诉人顾**作为无建筑施工资质的个人，以北流市第六建筑工程公司的名义与被上诉人签订建房合同书，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应为无效合同”的规定，本案当事人签订的合同应为无效合同，一审判决认定本案合同不违反国家法律法规强制性规定具有法律效力属对合同的效力认定错误，本院予以纠正。本案合同虽因违反法律法规的强制性规定而无效，但上诉人顾**作为实际施工人，可以依照双方当事人合同的约定主张相应的工程价款及逾期付款的利息。

关于上诉人主张的施工项目范围、工程造价是否已确定及被上诉人欠付上诉人的工程款数额应为多少的问题。因双方当事人对于上诉人主张的施工项目范围有争议无法达成一致意见，而上诉人提交的“刘**证明”，既因刘**未出庭作证，又因该证明落款证明人名为“刘**”，与复印在该证明之后的“刘**居民身份证”有明显不同，不能证实上诉人主张的刘**施工的项目即系上诉人的施工项目范围。再者，上诉人持有的《田林县审计局审计定案通知单》虽系被上诉人提交材料后审计部门作出的通知单，但不能证实其中的施工项目全部为上诉人施工，而且该通知单未有建设单位即被上诉人的盖章签字，被上诉人否认知悉该通知单内容，田林县审计局作出的“情况说明”又认为上诉人提供的《定案通知单》不符合该局完整的建筑工程结算审计程序，认定上诉人提供的《定案通知单》不是该局出具，因此，本案不能认定双方当事人已对施工项目范围及结算达成一致意见，不能认定上诉人提供的《定案通知单》上所列的工程造价即为上诉人应得的工程价款，上诉人以《定案通知单》作为依据提出的诉讼主张一审法院对此不予支持并无不当，上诉人的上诉主张理由证据不充分，本院不予支持。若上诉人有证明被上诉人拖欠工程款项的新证据，可另行起诉。综上，一审判决虽对合同效力认定不当，但实体判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20787元，由上诉人顾**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十五日