宜州**程公司诉广西壮族**色市公司、广西壮族**色市公司靖西营销部建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

申请再审人宜州**程公司因与被申请人广**司百色市公司、广西壮族**色市公司靖西营销部建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）百中民二终字第187号民事判决，向广西壮**人民法院申请再审。广西壮**人民法院于2014年9月30日作出（2014）桂民申字第271号民事裁定，指令本院再审本案。本院2014年11月4日立案后，依法另行组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。申请再审人宜州**程公司的诉讼代理人韦*、贾**，被申请人广**司百色市公司和广西壮族**色市公司靖西营销部的诉讼代理人黄国尚，陆**，农恒翘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年3月9日，一审原告宜州**程公司起诉至靖西县人民法院称，原告通过招投标方式取得了被告靖西营销**水利烟水配套工程，工程地点：靖西县壬庄乡龙珠村，并于2008年11月12日与靖**销部签订了施工合同，拟定合同总价1621387.00元，约定于2009年1月20日竣工验收。合同签订后，原告即组织人力开始施工，由于不可抗力因素，导致到2009年3月15日止工期拖延55天，在这种情况下，靖**销部要求原告退出部分工程量，重新签订新的施工合同，原告无奈同意，并于2009年3月23日与靖**销部签订了新的施工合同，新合同约定工程量结算以实际发生量为准，拟定合同总价568103.87元，竣工验收日期为2009年5月10日。在2009年4月27日原告即全部完成合同规定的工程任务，经双方清算，靖**销部应支付原告建设工程款1166043.32元（合同内568103.87元，合同外597939.45元），但被告只支付人民币454483元（包括被告已扣下56810.39元作施工违约保证金），尚欠工程款711560.32元，及施工违约保证金56810.39元。原告多次与被告沟通协商，但被告以各种理由拖着不予支付，构成了根本违约，依法依约应当支付工程款和违约金。靖**销部为百**公司的不具备法人资格的下属机构，其民事责任应由百**公司承担。在多次协商解决未果的情况下，为维护原告的应得利益，特向人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付所拖欠的工程款及违约金1068370.71元（其中工程款711560.32元，施工违约保证金56810.39元、违约金300000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。被告烟草百**公司、靖**销部共同辩称，一、宜**公司逾期未能完工，才导致大部分工程分出由其他公司施工：二、烟草百**公司没有拖欠工程款；三、烟草百**公司没有违约，不构成根本违约，不应当支付违约金、保证金给宜**公司。

一审法院查明

靖西县人民法院一审查明，原告通过招投标方式取得了被告靖西营销**水利烟水配套工程，工程地点：靖西县壬庄乡龙珠村，并于2008年11月12日与靖西营销部签订了施工合同，拟定合同总价1621387.00元，约定于2009年1月20日竣工验收。合同签订后，原告即组织人力开始施工，由于不可抗力因素，导致到2009年3月15日止工期拖延55天，在这种情况下，靖西营销部要求原告退出部分工程量，双方于2009年3月23日签订了新的施工合同，新合同约定的承包方式为：实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准，拟定合同总价568103.87元，竣工验收日期为2009年5月10日。在2009年4月27日原告即全部完成合同规定的工程任务，经双方清算，靖西营销部应支付原告建设工程款1166043.32元（合同内568103.87元，合同外597939.45元），但被告只支付人民币454483元（包括被告已扣下56810.39元作施工违约保证金），尚欠工程款711560.32元。经多次与被告沟通协商未果，原告认为靖西营销部为百**公司的不具备法人资格的下属机构，其民事责任应由百**公司承担，故向该院起诉，提出前述请求。一审另查明，2008年11月12日，双方签订的《2008年烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》第八条第4项约定“项目通过国家局验收合格后，甲方15天内不按合同规定支付10%工程进度款的，乙方可没收甲方的违约保证金，并按工程款总造价每天1%进行违约处罚。”2009年3月23日，双方签订的《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》第一条第5项约定“承包方式：实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准。拟定合同总价为568103.87元。”因被告对原告施工完成的工程量及工程造价持有异议，向该院提出申请要求委托具有相关资质的评估、鉴定机构对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定。该院依法委托广西东**责任公司对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定，评估结果为：本工程总造价为1076569.75元。

一审法院认为

靖西县人民法院一审认为，原、被告双方签订的《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》及《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同补充协议》是双方意思真实表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，亦不损害国家、集体或者他人的合法权益，故合同及补充协议有效，对双方当事人具有约束力，双方应各自履行自己的义务。合同签订后，原告即组织人力开始施工，按照合同约定全面完成施工任务。对于原告施工完成的工程量及应得的工程款问题，被告认为原告虚报工程量而对其主张的工程款有异议，要求该院委托具有鉴定、评估资质的相关机构进行鉴定、评估，经该院依法委托广西东**责任公司对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定，结果为：本工程总造价为1076569.75元。该鉴定程序合法，内容客观真实，该院予以确认，并作为本案定案依据。而工程项目通过国家局验收合格后，被告仅给付原告人民币454483元，扣减原告交纳的违约保证金56810.39元，被告实际支付原告的工程款为397672.61元，尚欠工程款为1076569.75元一397672.61元u003d678897.14元。被告拒绝支付原告该工程款的行为已构成违约，依法应承担民事责任，即支付尚欠原告的工程款和支付违约金的义务。对于原告依照合同约定主张被告按尚欠工程款数额的日1%计算违约金300000元的问题，该院认为，违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，体现为一种民事责任形式。虽然被告未按合同约定支付工程款的行为已构成违约，但原告按合同约定主张被告按尚欠工程款数额的日1%计算，折合年利率为365%，相当于同期银行贷款利率的60倍，故该约定明显过高，显失公平，根据公平和诚实信用原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，该院依法对约定过高的违约金予以适当调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条中规定的“合同履行后可以获得的利益”，既可以包括直接损失，亦可包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提，因此，本案被告未按协议约定支付工程款给原告造成的可预见损失应为银行的利息损失。根据最**法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释（1999）8号规定，被告应参照中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算支付原告逾期付款违约金。被告提出其没有拖欠原告工程款，亦不构成违约，不应支付违约金，并对原告施工完成的工程量及工程造价持有异议，认为被告虚报工程量的抗辩意见，与出庭接受当事人质询的广西东方**有限公司指派出庭的作出该讼争工程造价评估、鉴定的造价员张**和造价工程师李*的陈述事实相悖，该抗辩理由不能成立，该院不予采信。被告靖西**色市公司开办的不具备法人资格的下属机构，其民事责任依法应由百**公司承担。遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决一、被告广西壮族自治区烟草公司百**公司支付原告宜州**程公司工程款人民币678897.14元及逾期付款违约金（计算方法：以尚欠工程款数额678897.14元为基准，参照中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）；二、驳回原告宜州**程公司的其他诉讼请求。案件受理费14455元，鉴定费17490元，由被告广西壮族自治区烟草公司百**公司负担。

二审上诉人诉称

上诉人广**司百色市公司不服一审判决，以一审依据错误的鉴定结论，作出的判决错误为由，上诉请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：被上诉人开工后由于施工人员不够，设备不足，导致逾期未完工，才将大部分工程分出来由其他公司施工。被上诉人已构成根本违约，无需退回施工违约保证金。工程完工后，被上诉人针对同一个工程，单方提出75.2538万元、56.810387万元、116.6043万元三个总造价报送上诉人结算，经过上诉人、监理公司审核总造价为508591.78元，又经过双方委托广西信**限公司审定工程总造价为504934.49元。上诉人已按合同约定支付工程款454483元，占工程总造价的90%，比合同约定多付10%，不存在拖欠工程款行为。被上诉人提供用于鉴定的工程量签证单没有经项目总监理工程师签字确认，也没有经上诉人审定，因此不能作为实际工程量结算、评估鉴定的依据。龙珠水利烟水配套工程拟定合同总价162万元，因被上诉人逾期未能完工，只留给其一小部分56.8万元工程由其继续施工，其它的工程2标的60.2557万元分给靖**筑公司施工，3标49.5752万元工程分给百色万**限公司施工，2标、3标已全部结算付清工程款。招标文件规定，除设计变更外，投标单位自行负责施工设计图范围内工程项目费用等漏项责任，漏报不补。而本工程没有设计变更，监理月报也表明施工没有变更，因此不存在超出设计工程量的问题，即使有超出合同项目内容的工程量也应该由被上诉人承担。本工程总监理工程师为赵**，签证单需由赵**签字才有限，现场监理签字并不当然有限。一审中的鉴定人广**咨询有限公司不具备鉴定资质。其资质证书有限期自2010年4月8日至2013年4月7日止，其在2013年5月7日出具鉴定报告时不具备鉴定资质，该鉴定报告程序不合法，不能作为本案证据使用。根据《工程造价咨询管理办法》第十一条、第十六条的规定，工程造价咨询企业资质应在资质有效期届满前30日向省级建设主管部门申请延续。东方华信于2013年3月27日向南**建委申请延续不合法，而其于2013年6月9日再向广西建设厅申请时，其资质早已过期。2010年5月14日，上诉人应被上诉人要求召集双方相关部门负责人及监理部门召开协调会，并形成会议纪要。根据会议纪要，5月28日，上诉人组织被上诉人及监理、设计、烟农代表到项目现场进行第二次复核。经过对小马干渠3K＋080至4K＋480桩段以被上诉人认可的方法进行丈量，核实该桩段的实际土方开挖量仅为4661.47立方米，对该数据几方代表均签名确认。仅这1.4公里渠段，被上诉人原申报工程量为20288.4立方米，虚报的工程量就达15626.92立方米，虚报工程造价达3186万元。由此可见，被上诉人恶意虚报工程量，企图侵占国有资产的行为非常明显。鉴定人东方华信不尊重双方当事人意见，也不采纳现场丈量数据，而是以地貌改变为由仅采纳所谓的签证单，鉴定意见的倾向性异常明显。本案工程是修建防渗渠道6.8公里，除局部裁弯取直外，大部分是沿旧渠道加以改建，主要是原渠道清淤和边坡修整，不是新建渠道，不可能有很大的土方开挖量，设计单位进行工程设计时已充分考虑到这个因素，现鉴定人东方华信鉴定的土方开挖工程量达到原设计工程量的5.32倍，明显不符合实际。被上诉**工程公司答辩称，一审法院接受上诉人的申请，委托有资质的鉴定机构对被上诉人所完成工程的工程量进行鉴定，鉴定结论出来后，上诉人见达不到自己要求，又提出重新进行鉴定，以各种理由否认被上诉人完成的工程量。工程量进度及土方工程量，有工程价款月支付申请书、工程价款月支付汇总表、已完工程量汇总表、合同单价项目月支付明细表等证据证明，这些证据都有项目总监理工程师赵**签字确认。土方开挖计算表和工程结算表均有建设方、施工方、监理方三方代表签字盖章确认。合同约定，承包方式实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准。被上诉人实际完成的工程量有上述证据充分证实。本案鉴定程序合法，鉴定结论真实合法，应作为本案定案依据。一审被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司靖西营销部同意上诉人广**司百色市公司的上诉意见。

二审法院查明

本院二审查明，本案工程完工后，被上诉人先后于2009年4月、2009年6月、2009年7月向上诉人提交三份工程竣工结算书，结算工程总价分别为568103.87元、752538元、1166043.32元。经上诉人和监理单位广西建**责任公司共同审核，同意工程总价为508591.78元。根据施工合同第六条第二款第六项“工程结算以中介审计机构或地方审计部门审计结算为准”的约定，双方委托广西信**限公司对工程造价进行审核。广西信**限公司核定工程造价为504934.49元。另查明，本案工程招标文件中“工程量清单报价说明”第8点规定，工程量清单所列的工程量系招标单位认定的，作为投标报价的共同基础，执行总价承包，投标单位所列单价在合同有效期内固定不变。承包人按设计提供成品，如无设计变更不另核计工程量。工程设计单位靖西县**有限公司于2009年10月14日出具“关于龙珠干渠和排西干渠土石方开挖问题的答复”，其主要内容为，在进行工程勘测时，每40米长取一个断面，对断面进行了纵向渠底高程测量和横断面测量，并绘制了断面图，根据断面图逐个计算出每个断面的开挖（或回填）土石方工程量，因此，工程设计概算的土石方开挖和回填工程量是准确的。工程监理单位广西建**责任公司就本案工程所作的“监理工作报告”中总报告、第二期、第三期报告中，均有工程设计没有变更，工程投资没有增加的记载。再查明，2009年8月20日，被上诉人向一审被告交付了违约保证金56810.39元。此外一审认定的事实属实，本院予以确认。

二审法院认为

本院二审认为，本案建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。本案合同拟定工程总造价为568103.87元，工程完工后，被上诉人先后向上诉人提交三份工程竣工结算书，结算工程总价分别为568103.87元、752538元、1166043.32元。经上诉人和监理单位广西建**责任公司共同审核，同意工程总价为508591.78元。根据施工合同第六条第二款第六项“工程结算以中介审计机构或地方审计部门审计结算为准”的约定，双方委托广西信**限公司对工程造价进行审核。广西信**限公司核定工程造价为504934.49元。被上诉人主张工程量有变更，应增加工程造价，但被上诉人并未能提交业主即上诉人变更工程的指令，且工程招标文件规定，工程量清单所列的工程量系招标单位认定的，作为投标报价的共同基础，执行总价承包，投标单位所列单价在合同有效期内固定不变。承包人按设计提供成品，如无设计变更不另核计工程量。而工程设计单位靖西县**有限公司出具的答复称，工程设计概算的土石方开挖和回填工程量是准确的，亦即工程设计没有变更，工程量也没有增加。工程监理单位广西建**责任公司在监理工作报告的总报告以及分期报告中，均记载工程设计没有变更，工程投资没有增加。根据契约自由原则，当事人享有充分的合同自由，可以通过合同来体现自己的意志。本案中的工程造价和价款，上诉人和被上诉人已经通过施工合同、工程结算意见、审计结算意见等协议确定下来，是对合同履行的最终意思表示，该约定对双方有约束力，应以此来确认双方的权利义务。即使新的施工合同约定的承包方式单价承包，工程量结算以实际发生量为准，因业主没有发出施工变更指令，设计单位没有变更设计，监理单位也确认工程量和工程投资没有增加，而且已经通过工程结算进行最终确认，因此工程量和价款不应再通过第三方确认。鉴于此，上诉人应给付被上诉人的工程价款应确定为504934.49元。上诉人已支付被上诉人工程款454483元，尚应给付50451.49元。被上诉人交付的违约保证金56810.39元，因合同已履行完毕，应由上诉人返还。综上所述，一审认定部分事实不清，作出实体处理不当的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决：一、维持靖西县人民法院（2012）靖民二初字第4号民事判决第二项；二、变更靖西县人民法院（2012）靖民二初字第4号民事判决第一项为：上诉人广**司百色市公司支付被上诉人宜州**程公司工程款50451.49元及逾期付款违约金（计算方法：以尚欠工程款数额50451.49元为基数，参照中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，2009年11月17日起计算至生效判决指定的履行期限届满之日止）；三、上诉人广**司百色市公司返还被上诉人宜州**程公司违约保证金56810.39元。一审案件受理费14455元、鉴定费17490元，由上诉人广**司百色市公司负担1445元，被上诉人宜州**程公司负担30500元；二审案件受理费10589元，由上诉人广**司百色市公司负担1058元，被上诉**工程公司负担9531元。

再审申请人称/抗诉机关称

宜州**程公司申请再审称，申请再审人通过招投标方式取得了被申请人靖西县壬庄龙珠水利烟水配套工程，工程地点：靖西县壬庄乡龙珠村，并于2008年11月12日与被告签订了第一份《施工合同》。合同约定工程量为1621387.00元。合同签订后，原告即组织人力施工，并且于2009年1月4日前已完成所承包的小马干渠土方开挖工程量27034.12立方，具体证据见我方提交法院证据（21）（22）“己完工程量汇总表”承包（2008）量总001号、“合同单价项目月支付明细表”承包（2008）单价001号；其中广西建通监理总工程师赵**均签字认可。更为重要的是三方（建设单位、监理单位、施工单位）在“靖西县壬庄乡龙珠水利烟水工程土方开挖计算表”中均签字盖章认可，具体见证据目录（26）（27）（28）（29）号证据，证实再审申请人在2009年3月23日新的《施工合同》签订前已完成了小马干渠土方开挖工程量27034.12立方的事实，按合同单价金额为268527.54元（27034.12×21.03元）。在施工过程中由于不可抗力因素导致申请再审人无法按合同规定的时间完成工程，被申请人要求再审申请人退出部分工程量，重新签订新的施工合同，再审申请人无奈同意，并于2009年3月23日与被申请人签订了第二份新的《施工合同》，新合同亦约定工程量结算以实际发生量为准，拟定合同总价568403.87元，竣工验收日期为2009年5月10日。2009年4月27日再审申请人即全部完成合同规定的工程任务，经三方清算，被申请人应支付再审申请人建设工程款1166043.32元（合同内568103.87元，合同外597939.45元），但被告只支付人民币454483元（包括被告已扣下56810.39元作施工违约保证金），尚欠工程款711560.32元，及施工违约保证金56810.39元。这有充分证据证实。根据《解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认的规定，再审申请人所完成的工程量依法应按三方（建设单位、监理单位、施工单位）签字盖章认可的单证（包括标有桩号的基础开挖断面图）及靖西县人民法院依当事人申请的广西东方**有限公司作出的造价评估结论作为再审申请人所实际完成的工程量的依据。请求再审法院依法撤销二审判决，维持一审判决。

再审被申请人辩称

被申请**草公司答辩称，二审法院根据招标文件和工程施工合同的约定，认定涉案的工程造价和价款，双方己通过施工合同、工程结算意见、审计结算意见等协议确定，是对合同的最终意思表示，对双方具有约束力；烟草公司没有发出施工变更指令，设计单位没有变更设计，监理单位确认工程量和工程投资没有增加，而且己经通过工程结算进行最终确认，因此工程量和价款不应再通过第三方确认；从而认定涉案工程价款为504934.49元是正确的。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请再审法院依法驳回宜**司的再审请求，维持二审判决。

本院查明

本院再审查明，再审过程中，双方当事人均无新的证据提交，再审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

综合诉辩双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案工程量及工程价款如何确定；二、被申请人是否拖欠申请人工程价款。

本院再审认为，广西壮族**色市公司与宜**筑公司签订的《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》及《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同补充协议》是双方意思真实表示，合同依法有效。两份合同第一条第5款均约定实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准。虽然本案工程招标文件中“工程量清单报价说明”第8点规定，工程量清单所列的工程量系招标单位认定的，作为投标报价的共同基础，执行总价承包，投标单位所列单价在合同有效期内固定不变。承包人按设计提供成品，如无设计变更不另核计工程量。但根据1999年12月24日**设部、国家**管理局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》第二条第一款：组成施工合同的文件及优先解释顺序如下（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价或预算书。据此本案招标文件在前，施工合同在后，按照上述解释顺序，应以双方当事人签订的施工合同为定案根据；二审判决认定本案因业主没有发出施工变更指令，设计单位没有变更设计，监理单位也确认工程量和工程投资没有增加，而且已经通过工程结算进行最终确认，因此工程量和价款不应再通过第三方确认。鉴于此，广西壮族**色市公司应给付宜**筑公司的工程价款504934.49元，是错误的。本案双方当事人约定无设计变更不另核工程量，但在现场施工量与设计不一致的情况下，业主虽然没有发出书面的施工变更令、设计单位没有书面变更设计，但在实际施工中，因建设方、监理方均派驻有代表在施工现场监督。对宜**筑公司所完成的工程量不但三方代表签了字，而且三方单位均盖了公章确认。依照相关法律规定，法人对其代理人实施的民事代理行为承担民事责任。三方的行为已构成合同履行方式的变更，三方签字盖章的工程清单成为本案工程量完成的依据，为此，依照双方签订的合同，工程量结算以实际发生量为准。承包工程验收以后应该按照三方签字盖章的工程清单，来计算工程价款；二审判决认为，根据施工合同第六条第二款第六项“工程结算以中介审计机构或地方审计部门审计结算为准的约定”，双方委托广西信**限公司对工程造价进行审核。广西信**限公司核定工程造价为504934.49元。经再审庭审查明，二审判决认定的“双方委托”没有事实根据，宜**筑公司从未委托也未参与过广西信**限公司对工程造价进行审核。广西信**限公司核定的工程审计意见是单方作出的，不能作为本案定案的根据，一审法院审理本案过程中，广西壮族**色市公司认为宜**公司虚报工程量而对其主张的工程款有异议，要求一审法院委托具有鉴定、评估资质的相关机构进行鉴定、评估。经一审法院依法委托广西东**责任公司对宜**公司施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定，结果为：本工程总造价为1076569.75元。一审法院开庭审理过程中，鉴定人广**咨询有限公司指派出庭的作出该讼争工程造价评估、鉴定的造价员张**和造价工程师李*到庭参加诉讼，接受双方当事人的发问。该鉴定程序合法，内容客观真实，本院再审予以确认，并作为本案定案依据。而该工程项目通过验收合格后，广西壮族**色市公司仅给付宜**公司人民币454483元，扣减宜**公司交纳的违约保证金56810.39元，广西壮族**色市公司实际支付宜**公司的工程款为397672.61元，尚欠工程款为1076569.75元一397672.61元u003d678897.14元应支付给被申请人。

综上所述，二审判决认定事实不清，证据不足，判决有误，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院应予维持。申请再审人的申请再审的理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）百中民二终字第187号民事判决；

二、维持广西壮族自治区靖西县人民法院（2011）靖*二初字第4号民事判决。

本案一审案件受理费14455元、鉴定费17490元，二审案件受理费10589元。三项共计42534元由被申请人广**司百色市公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十日