上诉人百**责任公司与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人百**责任公司（以下简称铭**司）因与被上诉人湖北**限公司（以下简称湖**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民二初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2014年12月22日到庭调查、询问和调解。上诉人铭**司的法定代表人何名祖及委托代理人潘*、麦**，被上诉人湖**公司的委托代理人李*、唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2013年12月14日，由被告为发包人（甲方），原告为承包人（乙方），双方签订《建设工程施工合同》及《百色市**贸中心一期建设工程施工补充协议》，合同约定：被告将位于百色市城东路与那毕大道交汇处的百色市**贸中心一期工程发包给原告施工。工程内容为：地下一层、基础、土方砌筑、混凝土及钢筋工程、屋面防水、门窗、消防、避雷、水电安装、室内装修工程等总承包施工内容详见图纸，建筑规模42834㎡，工程承包范围：规划总图及施工蓝图范围内工程，包括土建、室内外水电、装饰、暧通、人防、消防、电梯、景观绿化等；开工日期，以被告方书面通知为准，工程质量标准按照国家施工质量验收规范合格标准；工程款支付为：自合同签订之日起七日内，原告向被告指定账户支付本工程项目的履约保证金300万元，被告方根据工程进度分三次返还原告此履约保证金，项目完成正负零之日起七日内返还100万元，项目完成第三层裙楼面结构之日起七日内返还100万元，项目封顶竣工之日起七日内返还100万元，所有工程款项由被告按约定支付给原告。付款办法：原告建设完成第五层梁板砼施工（基础层负一层停车场在内），经验收合格被告按实际完成工程量支付原告80%工程进度款，之后主体施工阶段每月按原告实际完成工程量的80%支付原告工程进度款，主体封顶时按实际完成工程量的90%支付工程进度款；装饰、设施、设备、安装、景观等阶段，被告按原告分部分项工程月实际完成工程量的90%支付原告工程进度款；竣工验收合格之日起十日内，支付实际完成工程量90%的进度款等。被告不能依约按时支付工程款，逾期超过30天的，每逾期一日，被告应按4倍同期银行贷款利息赔偿给原告，逾期三个月内仍无法按时给付原告各期工程款的，则原告以被告方商铺或写字楼抵工程款，原告选择抵款时被告应无条件把商铺或写字楼按原告指定的位置划归原告销售，原告所划抵的商铺或写字楼价格按市场同期的实际成交价的8折计算抵扣，抵款及销售办理手续被告应及时配合。合同对工程价款及决算依据等进行约定。合同签订后，原告任李*为该工程项目经理部负责人并向被告缴纳工程项目的履约保证金300万元，并于2014年1月1日进场开工，于2014年4月25日完成主楼第五层梁板钢筋，经建设单位、监理单位、施工单位现场验收合格后，于2014年4月26日建设完成主楼第五层混泥土浇筑，于2014年5月6日建设完成第五层框架柱及剪力墙、第六层梁板钢筋并验收合格，至2014年5月23日原告共建设完成地下室、主楼八层混泥土、裙楼二层半主体结构。因被告未依合同约定按实际完成工程量支付原告80%工程款，原告于2014年5月23日向被告提交书面申请工程款报告，提出原告至今已完成地下室、主楼八层混泥土、裙楼二层半主体结构，建筑面积含地下室约26000㎡，总产值3000万，要求被告支付工程款2400万元，不能依约按时支付工程款，逾期超过30天的，每逾期一日，被告应按4倍同期银行贷款利息赔偿给原告。随后，原告于2014年5月28日向被告提交《关于承诺支付工程进度款的函》，提出原告承建被告的百色市**贸中心一期工程，已完成主楼八层梁板、裙楼三层梁板混泥土浇筑，要求被告在其承诺的时间内付款。2014年5月30日被告在该函上回复注明“收悉你方付款申请函，经我方董事会讨论同意给预结算安排如下：一、2014年6月10日前预结付1000万元人民币。二、2014年6月20日前预结付500万元人民币。三、2014年7月10日前预结付1000万元人民币。”并加盖公章确认。由于被告未能在承诺的时间内向原告支付工程款，原告停工，产生纠纷，双方协商未果，原告诉至法院。

一审法院认为

一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《百色市**贸中心一期建设工程施工补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行各自义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，发生纠纷后应按照公平、自愿、诚实信用的原则妥善处理。本案的争议焦点是：1、原告承包施工所实际完成的工程量是否已达到支付工程款的条件；2、被告在原告提交的关于承诺支付工程进度款的函上的付款承诺是否有效，是否应向原告支付工程款并承担逾期支付工程款的利息违约责任。

关于焦点1、原告所实际完成的工程量是否已达到支付工程款条件的问题。合同约定建设完成第五层梁板砼施工（基础层负一层停车场在内），经验收合格被告按实际完成工程量支付原告80%工程进度款。本案原告于2014年1月1日进场开工，于2014年4月25日完成百色市**贸中心一期工程四层框架柱及剪力墙、五层梁板钢筋，于2014年4月26日完成浇注第五层梁板混凝土，于2014年5月6日完成第五层框架柱及剪力墙、第六层梁板钢筋并经施工单位、监理单位、建设单位签字验收合格，已实际完成合同约定的第五层梁板砼施工（基础层负一层停车场在内）工程量，符合按实际完成工程量支付80%工程进度款的条件，且原告已于2014年5月23日向被告提出申请工程款报告，被告于2014年5月30日答复同意预结付工程款。故被告应按合同约定向原告支付工程款。被告提出建设工程施工合同无效且原告所完成的工程量未向其提交相关材料也未经验收合格，实际完成的工程量没有达到合同约定支付工程款的条件的抗辩意见，理由不充分且与合同约定不符，不予采信。

关于焦点2、被告在原告提交的关于承诺支付工程进度款的函上的付款承诺是否有效，是否应向原告支付工程款并承担逾期支付工程款的利息责任问题。当事人应按照合同约定全面履行各自义务，在合同履行过程中，本案原告在建设完成第五层梁板砼施工（基础层负一层停车场在内），经验收合格后，于2014年5月23日向被告提交申请工程款报告，要求被告按合同约定支付原告工程款2400万元，经双方协商，被告经董事会讨论后同意于2014年6月10日前预结付原告工程款1000万元，于2014年6月20日前预结付500万元，于2014年7月10日前预结付1000万元，然后于2014年5月30日在原告提交的《关于承诺支付工程进度款的函》上书面答复同意在上述时间内分期预付原告工程款共计2500万元，并加盖公章确认。故原告向被告申请支付工程款，被告在原告提交的《关于承诺支付工程进度款的函》上答复同意付款的承诺行为，系当事人的自愿意思表示，内容真实且符合法律规定及合同约定，应合法有效，该院予以确认。虽然双方未对整个工程进行最后结算，但被告应按该承诺履行义务，向原告支付工程款2500万元。被告拖欠原告工程款的行为已构成违约，应承担违约责任，应按合同约定向原告支付逾期付款的违约金。违约金计算从被告承诺付款之30日后，即2014年8月10日起计算至本判决确定还款之日止，以应付工程款2500万元为基数，每日按中**银行同期贷款利率的4倍计付。被告提出原告提交的《关于承诺支付工程进度款的函》存在欺诈且程序违法，被告的法定代表人无权签字确认及同意付款，应属无效的抗辩理由，无事实依据，不予采信。

综上，因整个工程双方未进行最后结算，该院只审理并确认被告签字盖章认可的工程预付款2500万元，如双方未继续履行合同，对于原告已实际完成的工程量和涉及所有的工程款，可通过审计或工程造价鉴定作为结算依据，另案主张处理，待结算后扣减本案已确定的部分，多还少补。故原告要求被告支付工程款3000万元并承担逾期支付工程款的违约金164.2666万元的主张，该院仅支持合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、由被告百**限责任公司支付原告湖北**限公司工程款2500万元；二、由被告百**限责任公司支付原告湖北**限公司逾期付款的违约金（违约金计算，从2014年8月10日起计至本判决确定还款之日止，以应付工程款2500万元为基数，每日按中**银行同期贷款利率的4倍计付）；三、驳回原告湖北**限公司的其他诉讼请求。案件受理费200014元，由被告百**限责任公司负担。

上诉人诉称

上**远公司对一审判决不服，上诉称，一、一审判决认定本案事实错误。被上诉人并未向上诉人缴纳300万元履约保证金，而是挂靠被上诉人的实际施工人李*缴纳。被上诉人在建的工程项目没有按照合同的约定进行隐蔽工程等的监理、验收，工程建设存在严重的质量问题，导致大部分工程项目没有监理的验收，属于质量待定的工程。上诉人提供证据证明被上诉人承建的工程存在质量问题未经验收合格，一审法院却认定工程已现场验收合格，属严重违法。一审判决认定地下室工程已完成，与被上诉人代理人的自认不符。被上诉人提交的“验收合格”的证据不符合法律和合同的约定。二、一审判决理由错误。本案实际施工人李*没有任何建筑资质，其挂靠被上诉人与上诉人签订的合同属于无效合同，被上诉人在本案中具有过错。被上诉人未完成地下室工程，工程量未达到付款节点，不符合付款条件。三、一审判决对于当事人要求解除合同的请求不予处理不当。四、被上诉人提供的上诉人《关于承诺支付工程进度款的函》的回复意见，系被上诉人通过胁迫手段得来，不具合法性，且该函件实为“预决算安排”，而不是支付工程款的承诺行为。五、一审判决适用法律错误。一审判决超越当事人的诉讼请求，本案工程应当由有资质的鉴定部门作出鉴定才能付款。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上**金公司答辩称，上诉人上诉所称的内容均不是事实。本案双方当事人签订的合同合法有效，上诉人应当履行义务。被上诉人已按合同约定施工，投入巨资，工程已达到付款条件，本案产生纠纷是因上诉人违约不支付工程款造成的。因上诉人的原因造成工程停工，造成被上诉人巨大损失，被上诉人要求按合同约定及上诉人出具的《关于承诺支付工程进度款的函》的回复意见支付工程款并无不当。上诉人主张其受被上诉人胁迫而出具《关于承诺支付工程进度款的函》的回复意见，并称该函不是承诺而预决算安排，完全与事实不符。一审判决认定事实清楚、适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决。

本院查明

上诉人铭**司在二审期间提交以下证据材料（均为复印件）：1、李*与某市领导照片4张，证明李*与某市领导关系亲密，本案涉嫌有某领导干预案件；2、被上诉人的任命书、合同和补充协议的印章，证明李*涉嫌伪造了公司印章；3、监理公司出具的工程量进度单和说明，证明被上诉人实际完成的工程量，地下室有三分之一没有完成；4、工程地下一层设计图，证明被上诉人完成与未完成的工程量，还有三分之一没有完成；5、现场照片10张，证明被上诉人实际完成工程的情况；6、广西**限公司结算书（地上部分），证明被上诉人实际完成工程地上部分的工程量及工程造价；7、广西**限公司结算书（地下室），证明被上诉人完成地下室的工程量及工程造价。被上诉人经质证，对证据1认为照片是真实的，但这是李*与某领导在协调百色园博园工程时的照片，与本案无关，上诉人称某领导干预本案与事实不符；对证据2认为，被上诉人的印章是公司经理丁**掌握的，盖章都是他盖的，公章是真的；对证据3、4、5认为，部分内容真实，但部分工程没有完成的原因是上诉人负责海事局的楼拆迁工作没有做好造成，完全是上诉人的过错；对证据6、7认为，该结算书未经被上诉人参与审核，内容不真实，对该两份证据的真实性不认可，也不同意上诉人的证据主张。本院认为，对证据1至证据5，被上诉人对真实性虽无异议，但不同意上诉人的证据主张，且上诉人提供的上述证据不能直接反映其所称的证据内容，本院不予采信；对于证据6、7，系上诉人单方委托编制的结算书，未经被上诉人参与审核，证据来源不清，本院不予采信。

被上诉人在二审期间没有提供新证据材料。

经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：上诉人应否支付给被上诉人2500万元工程预付款及逾期付款违约金？

本院认为，被上诉人自2013年12月14日与上诉人签订《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》之后，被上诉人依约定进场施工，至2014年5月，被上诉人认为其已按合同约定施工完成相应的工程量，要求上诉人按实际完成工程量支付80%的工程款，并向上诉人提交《关于承诺支付工程进度款的函》要求上诉人支付款项，上诉人于2014年5月30日在该函上回复同意于2014年6月10日前预结付1000万元，于2014年6月20日前预结付500万元，于2014年7月10日前预结付1000万元，上诉人的回复行为系其对工程款预付的承诺，上诉人应当按期履行承诺，但上诉人未按期履行承诺，造成被上诉人停工损失及民工追索劳动报酬的事实。上诉人上诉称其回复意见不是承诺行为，且系在被上诉人胁迫之下作出的不真实意思表示，不具有合法性，因上诉人没有提供充分证据证实其回复行为系受胁迫或欺诈而作为，故本院对其主张不予支持。因本案工程系被上诉人垫资建设，被上诉人投入巨大，上诉人收取了被上诉人300万元履约保证金后，至今未支付给被上诉人任何款项，而工程停工后产生民工追索劳动报酬等不正常现象已经显现，故本案不宜以双方未结算为由否定上诉人的承诺行为。本案工程虽已停工，但双方未解除合同，对于是否继续履行合同被上诉人的意见是视上诉人履行支付款项情况而定，因此对于争议的工程量及价款，双方均有依照合同约定另行结算的权利，本案由上诉人预付工程款给被上诉人并不损害上诉人应有的合同权利。一审判决根据本案实际情况，根据上诉人的回复意见，确定由上诉人支付给被上诉人工程预付款2500万元并无不当。上诉人未能在回复意见的承诺期限内支付该款项给被上诉人，上诉人的行为已构成违约行为，因此被上诉人根据双方合同约定的违约金条款主张逾期付款违约金有合同依据和法律事实，该违约金约定并不过高于被上诉人的实际损失，一审判决对违约金的计算方式并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费166800元，由上诉人百**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日