虞**、黄河、蔡**诉广西长达投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

申请再审人广**有限公司因与被申请人虞**等人建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）百中民二终字第13号民事判决，向广西壮**人民法院申请再审。广西壮**人民法院于2012年9月13日作出（2012）桂民申字第891号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人广**有限公司的诉讼代理人凌*才到庭参加诉讼。被申请人虞**、黄河、蔡**因下落不明，经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年3月25日，一审原告虞**、黄河、蔡**起诉至平果县人民法院称，2010年2月7日，三原告与被告签订了《建设工程施工劳务、机械、外架分包合同》（以下简称分包合同），合同约定由三原告负责承揽被告发包的平果**城学府御景项目1、2、3号楼，建筑面积约8万平方米的劳务，合同价格以综合单位308元／㎡计算。同时双方还对工程质量、工期、工程款支付、验收、违约责任和终止合同等进行了约定。合同签订当天，被告要求三原告交纳质量保证金人民币50万元。随后，三原告即开始购买工程设备、组织工人进场作业。2011年1月23日，被告以三原告拖欠民工工资影响其名誉为由，向三原告发出了单方要求解除《分包合同》的通知，并不再允许三原告进场施工。随后，被告要求结算工程款并向三原告提交了工程进度统计表，将三原告已经完成的工程面积75400.48㎡本应按308元／㎡合同造价计算，被告却擅自按207元／㎡计算工程造价。原告没有拖欠农民工工资，而是在被告拖延支付工程款的情况下，暂时拖欠农民工工资，并没有被告所称的那么严重。同时，拖欠农民工工资并不是合同解除的条件，被告擅自解除合同的行为已构成违约，应承担违约责任，并应按合同约定支付足额工程款给原告，故请求人民法院1、判令被告支付拖欠的工程款652845元（变更后的请求，变更前为2625851.84元）及支付违约金50万元；2、判令被告退还原告设备（详见清单）；3、本案诉讼费由被告负担。被告广**限公司辩称，三原告的诉请没有事实和法律依据。理由是：1、三原告没有承包资质，故原、被告签订的《分包合同》是无效合同；2、三原告与被告签订的《分包合同》属于建设工程施工合同，并不是劳务合同；3、三原告没有完成合同约定的工程量，工程款不能按照合同约定的每平方米308元来计算，应按每平方米207元来计算，被告向原告实际支付的工程款已大大超过了应支付的工程款；4、被告通知原告解除《分包合同》的原因是三原告违反合同约定，擅自将合同转包给第三人，以及管理混乱，利用工程名义向外举债，没有及时支付农民工工资等，对长达公司造成不良影响；5、原告要求支付违约金没有事实依据，因合同是无效的，解除合同也是因为原告存在过错，被告不存在任何过失；6、关于要求被告返还机械设备问题，原告并没有证据证明其清单上所列的设备存放在被告处；其次，原告在工地上的设备，因其存在债务关系，已被平**法院查封，被告无权决定退回；再者，原告尚欠民工工资，其设备应优先清偿民工工资，在其清偿前，其设备应留置。

一审法院查明

平果县人民法院一审查明，2010年2月7日，原告虞**、黄河、蔡**与被告长达公司签订了《分包合同》。合同约定，由原告负责承揽被告发包的平果**城学府御景项目1、2、3号楼。承包范围：正负零以下（基础）和正负零以上（主体）结构及初装修劳务承包；建筑面积约8万平方米。工程承包单价：以综合单价308元／㎡，（按施工图纸建筑面积）计算；同时双方还对工程款支付、工程工期、终止合同、验收和违约责任进行了约定。合同签订当天，原告按合同要求向被告交纳了质量保证金人民币50万元（后被告已退回给原告）。随后，原告即购买工程设备、组织工人进场施工。期间原告将有关工程分解后分包给其他承包者。2011年1月23日，被告以原告在民工工资发放和使用工程款方面存在很大问题，对公司声誉造成极坏影响，已严重违反双方签订的劳务合同约定的条款为由，正式通知原告解除《分包合同》，同时不再允许原告进场施工。随后被告将剩余工程发包给第三者继续施工。后被告向原告提交了结算书和学府御景劳务队进度款统计表，原告对结算书中的1、2、3项内容和学府御景劳务队进度款统计表中确认的总面积75400.48㎡无异议，但因对结算书中确认被告超（额）支（付）原告工程款1751346元以及学府御景劳务队进度款统计表中按单价207元／㎡计算工程款有异议，故原告没有在结算书和学府御景劳务队进度款统计表上签字。此后被告出具了“广西长达投资有限公司声明”，内容为“虞**等三人承包我公司《学府御景》项目劳务到2011年1月31日已完成工程量为18473029元，我公司已支付给款项为17820184元，余额为652845元。但虞**应付未付民工工资为2777312元，负数为2074467元。综上所述虞**在我公司已没有任何资金。……”最终，因双方协商未果，原告以拖欠农民工工资并不是解除合同的条件，被告擅自解除合同的行为已构成违约，应承担违约责任，将被告诉至本院，要求被告按合同约定的308元／㎡足额支付原告工程款，请求判令被告支付拖欠的工程款2625851.84元及支付违约金50万元，共计3125851.84元给原告，在审理中，原告将原请求被告支付拖欠的工程款2625851.84元变更为652845元。并要求判令被告退还其机械设备搅拌机等（详见清单）。另查明，虞**、黄河、蔡**三人为合伙关系，业务往来均由虞**经手。庭审中原告要求以学府御景劳务队进度款统计表中确认的总面积即75400.48㎡按合同约定的综合单价308元／㎡计算工程款，被告提出学府御景劳务队进度款统计表中的面积只是主体工程结构的进度面积，并不是完成工程量的面积，故只同意按207元／㎡计算工程款。在本院主持双方对已完成工程量或剩余工程量进行协商评估鉴定的过程中，原告虞**放弃鉴定，同意被告长达公司在“声明”中确认的“原告到2011年1月31日已完成工程量为18473029元，被告已支付给原告款项为17820184元以及余额为652845元”的内容，但对“声明”中同时提到的“但虞**应付未付民工工资为2777312元，负数为2074467元”不予认可，认为2777312元是在双方解除合同以后，被告于2011年2月23日后才陆续支付的剩余工程的工程款，该付款行为与原告无关。经对被告提供的“虞**劳务队工程款（一）、（二）、（三）”进行质证，原告虞**对“虞**劳务队工程款（一）、（三）无异议”，即（一）为被告代原告垫付的应由原告支付而未付的金额1514654.60元，（三）为被告已支付给原告的工程款金额16277087元；但原告对“虞**劳务队工程款（二）”被告代其支付的合计额为1502677.20元的单据，除其中的147800元虞**认可外，其余l354877.20元虞**均不予认可，认为是在双方解除合同以后，被告对剩余工程的付款行为与原告无关。对虞**不予认可的该数额1354877.20元，经该院对被告在付款依据方面进行核查，确认2011年3月21日被告支付给张**2010年电梯、塔吊租金及工资剩余款2万元应属被告代原告支付的款项（因该收据与被告提供的有虞**签字的“证明”中的内容能相互印证），故予以认定，因此减除能认定的这2万元，实际不能认定的数额为1334877.20元，因该1334877.20元，被告的付款依据部分为原、被告解除合同后，被告与第三者签订的分包协议或合同规定的所应付的款项；另一部分为原、被告解除合同以后的时间段里被告依工程进度款报表支付的劳务款和租用设备的租金。此外，在“虞**劳务队工程款（一）”应由原告支付而未付的金额为1514654.60元中，有25600元属被告对原告因工程问题所实施的罚款。

一审法院认为

平果县人民法院一审认为，原、被告双方签订的《分包合同》，虽是双方的真实意思表示，但因原告未取得建筑施工企业资质，故双方签订的合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。综合原、被告双方的诉、辩意见，本案争议的焦点为：1、原、被告双方签订的《分包合同》是否合法有效；2、原告完成的工程量是多少，被告是否拖欠原告工程款652845元；3、被告是否存在违约行为，是否应当支付原告违约金50万元。一、关于原、被告双方签订的《分包合同》是否合法有效的问题。本案原、被告双方签订的《分包合同》，形式上是劳务分包合同，但从合同承包的范围来看即正负零以下（基础）和正负零以上（主体）结构及初装修劳务承包，实质上是包含了主体工程在内的建筑承包合同。本案原告因未依法取得建筑施工企业资质证书，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，原告的行为违反了法律的强制性规定，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《分包合同》属无效合同。故被告称双方签订的《分包合同》属无效合同的理由成立，本院予以采纳；原告辩称该合同属劳务合同，不属于法律强制性规定的禁止范畴，理由不成立，该院不予采纳；二、关于原告完成的工程量是多少，被告是否拖欠原告工程款652845元的问题。对此原告首先提供了被告制作的结算书和学府御景劳务队进度款统计表，证实被告在结算书中已确认其完成的工程量以及学府御景劳务队进度款统计表中被告确认的原告施工面积为75400.48㎡等内容，原告认为此面积即是其完成工程量的面积，并要求按此面积和合同约定的单价即3O8元／㎡计付工程款；但被告提出该面积只是主体工程结构的进度面积；并不是所完成的工程量的面积，只同意按207元／㎡计算工程款。经查，从原告无异议的结算书中的第1、2、3项确认原告已完成的工程项目和未完成的部分以及“除上述已完成的工程部位外，其余分项工程均未开始施工”这句话可证实75400.48㎡应该是进度面积；其次，从被告与第三人签订的工程分包合同来看，同样可证实仍有剩余工程存在。因此被告称75400.48㎡是主体工程结构进度面积的理由成立。由于双方对完成的工程量是多少意见不一。在本院主持双方对已完成工程量或剩余工程量进行协商评估鉴定的过程中，原告虞**以交不起鉴定费为由而放弃鉴定，同意被告长达公司“声明”中确认的原告到2011年1月31日已完成工程量为18473029元，被告已支付（给原告）款项为17820184元，余额为652845元的内容，即认可被告尚欠其的工程款为652845元；但不认可“声明”中被告代其支付的其应付未付民工工资2777312元，认为是双方解除合同后被告应付的剩余工程的工程款，与原告无关。因原告放弃对工程量的评估鉴定，同意该“声明”中余额为652845元的内容，应视为原告对原诉讼请求的变更，该变更行为是法律赋予当事人享有的诉讼权利，故对原、被告无异议的“余额为652845元”，该院予以认定；对原告不认可“声明”中“但虞**应付未付民工工资为2777312元，负数为204467元”的内容，经核查，2777312元的由来是由被告提供的“虞**劳务队工程款（一）、（二）组成（总合计数为3017331.80元，“声明”中为2777312元），原告对“虞**劳务队工程款（一）”即属原告应付未付由被告垫付的款项1514654.60元予以认可，但因其中有25600元为被告对原告实施的罚款，属另一法律关系，故在此应予扣除，即实际应付未付款应为1514654.60元-25600元＝1489054.60元；对“虞**劳务队工程款（二）”即被告代原告支付的款项1502677.20元，除其中的147800元虞**认可外，其余的1354877.20元虞**不予认可，经对虞**不予认可的1354877.20元进行核查，本院依法认定其中20000元应属被告为虞**垫付的款项，故应在原告不认可的数额中扣除即1354877.20元-20000元，故实际不能认定的余额为1334877.2O元。因这1334877.20元部分属原、被告解除合同后，被告与第三者另行签订的合同中剩余工程量的应付款项；部分属原、被告解除合同后被告支付的一部分剩余工程的劳务工资等，且“声明”中第一句已明确为“已完成工程量为……”，这就意味着剩余未完成的工程量的付款应当不属于原告应付未付的款项范围，而被告主张这1334877.20元也应属原告应付未付款项，因被告提供的证据中，所要证明的问题理由不充分，该院不予采纳。因此，原告实际应付未付被告的款项应为1489054.60元＋20000元＋147800元＝1656854.60元。由于被告未直接支付给原告工程款余额为652845元，经本院认定原告应付而未付被告为原告垫付的款项数额为1656854.60元，而这两笔债均属于同一法律关系中所产生的两个不同的债，故这两个不同的债在同一法律关系中是可以相互抵消的，因此，被告在“声明”中以原告尚欠其的工程款抵消其应付原告的工程余款并没有违反法律规定，故，1656854.60元－652845元＝1004009.60元，此款为被告超额支付之数。被告“声明”中的原告应付未付款2777312元，超出部分，因没有事实依据，本院不予支持。由于原告在“声明”中的余额652845元已被抵消。因此，原告要求被告支付工程余额652845元，因债的抵消行为而消灭，故原告的请求没有事实依据，本院不予支持；对于本案中，被告为原告垫付的款项和已直接支付给原告的款项总数已超出被告应付给原告的工程款1004009.60元，就该数和所谓的“罚款”25600元，被告可另行起诉。三、关于被告是否存在违约行为，是否应当支付原告违约金50万元的问题；因双方签订的《分包合同》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，这就意味着被告提出解除无效合同的行为本身并没有与法律的规定相抵触，既然合同本身不受法律保护，任何一方提出解除合同均不构成法律意义上的违约行为的存在，因此，原告提出被告擅自单方解除合同构成违约，并以被告要求其交纳质量保证金人民币50万元为由，要求被告支付同等数额的违约金50万元，原告的请求没有法律依据，故本院不予支持。对原告要求判令被告退还其机械设备的请求，因该请求项目众多，又涉及到需查明法院已查封的设备问题，且与本案属不同的法律关系，又属独立之诉，故为便于案件的审理，已告知原告另行起诉，故在此该院不予合并审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五（项）、第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，遂判决：驳回原告虞**、黄河、蔡**的诉讼请求。案件受理费31800元，由原告负担。

二审上诉人诉称

虞**、黄河、蔡**不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院在没有查清被上诉人实际已支付多少现金款项及代垫多少款项的情况下，重复计算工程款项，并作出被上诉人多支付了100多万元给上诉人的认定是错误的。一审法院开庭时，上诉人已明确告知被上诉人只给上诉人支付现金16277087元，而一审法院在没有查明事实的情况下，生硬将上诉人认可的对被上诉人有利的款项和上诉人不认可的由被上诉人提供的款项进行重复计算，本应是被上诉人拖欠上诉人工程款；反而认定上诉人欠被上诉人工程款，明显存在计算错误。二、本案工程的进度及造价上诉人已举证，被上诉人提出异议的应当负有举证责任，一审法院却要求上诉人支付鉴定费，违反了举证责任规则，直接损害了上诉人诉讼权利，也使得工程量无法确定，导致出现了不公正的判决。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人支付给上诉人拖欠工程款652845元。长**司答辩称，一、上诉人诉请被上诉人支付拖欠工程款652845元没有事实根据和法律依据。1、上诉人与被上诉人因对“上诉人已实际完成的工程量是多少”、“以何种单价计算工程款”、“被上诉人是否超额支付上诉人工程款1751346元”等问题有异议而无法结算，没有结算工程款，不存在拖欠工程之说。2、上诉人断章取义地解读被上诉人的“声明”，仅认可其中对其有利的部分，不认可对其不利的部分，而上诉人在一审起诉状中计算诉讼请求标的时又认可了拖欠民工工资2777312元，上诉人既然在一审法院主持双方对已完成工程量或剩余工程量进行协商评估鉴定过程中放弃鉴定，如果上诉人仅以“声明”作为“拖欠工程款”的依据，那么被上诉人对应也以“声明”作为“不拖欠工程款”为依据抗辩，故，实际上“声明”根本不能作为上诉人诉称被上诉人“拖欠工程款”的依据。3、上诉人对其提出被上诉人“拖欠工程款652845元”所依据的事实有责任提供证据加以证明，但上诉人提供的所谓证据不足以证明该事实；而且在一审时又放弃鉴定，故其诉请没有证据证实。二、上诉人在上诉状中诉称的上诉主要理由没有事实和法律依据。1、由于上诉人对其诉讼请求所提供的证据不足以证明其主张，而且又放弃鉴定，一审法院本可以直接依法驳回上诉人的诉讼请求，但一审法院在上诉人确认被上诉人已支付给上诉人款项为17820184元的情况下，进一步查明被上诉人已超额支付1004009元，是认真负责审理案件的表现，不存在重复计算工程款的问题。2、上诉人上诉称一审法院要求上诉人支付鉴定费违反了举证责任规则，是没有依据的。上诉人对其主张的事实负有举证责任，一审法院建议上诉人申请鉴定并要求上诉人支付鉴定费，符合规定，上诉人以交不起鉴定费为由放弃鉴定后，又指责一审法院没有进行鉴定，纯属无理指责。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

二审法院查明

本院二审查明，一审判决除对被上诉人支付和垫付给上诉人的工程款数额有误外，对其它事实的认定属实，本院予以确认。本案当事人争议的焦点为被上诉人是否拖欠上诉人的工程款。

二审法院认为

本院二审认为，本案上诉人与被上诉人签订的《分包合同》虽因违反法律的强制性规定属无效合同，但上诉人实际施工了部分工程量，在被上诉人要求上诉人退出施工项目时，双方当事人对于上诉人实际完成的工程量没有异议，被上诉人也没有主张上诉人施工的工程存在质量问题，故上诉人有权要求被上诉人支付工程款。由于上诉人没有实际完成合同约定的工程量，故上诉人主张按合同约定的价款作为计算工程款的依据没有得到被上诉人的同意，双方因此在结算工程款问题上产生纠纷。上诉人主张被上诉人拖欠工程款，而被上诉人主张多付了工程款。本案究竟是否存在被上诉人拖欠上诉人工程款的事实，关键在于上诉人实际完成的工程量总价款应为多少和被上诉人已支付了多少工程款。（一）关于上诉人实际完成的工程量总价款应为多少的问题，虽然双方当事人的合同对于单价有明确约定为308元／㎡，但由于上诉人没有完成合同约定的面积，只是完成部分面积，因此被上诉人只同意按207元／㎡计算工程款，上诉人不接受被上诉人提出的该结算报价，双方对于工程款单价未能达成一致意见，在一审期间，双方当事人均未提出对工程量造价进行鉴定的申请，一审法院对上诉人进行释明后上诉人也自行放弃鉴定要求，因此本案上诉人完成的工程量价款不能通过鉴定的方式进行确定，只能以当事人自认的工程价款作为定案依据。被上诉人出具的《广西长达投资有限公司声明》中称“虞**等三人承包我公司《学府御景》项目劳务到2011年1月31日已完成工程量为18473029元”，此属于被上诉人对工程量价款的自认，在诉讼中上诉人放弃鉴定要求后认可了被上诉人的这一自认，因此一审法院根据当事人的自认认定上诉人已完成的工程量价款为18473029元符合民事诉讼证据规则的规定。对于一审法院认定的该款项，双方当事人均没有提出异议，也没有提起上诉，视为服判。在二审调解期间，被上诉人提出其原声明中所称上诉人完成工程量为18473029元系统计员计算错误的主张，因没有充分的证据推翻其自认的事实，故对被上诉人的主张本院不予采信。根据当事人自认的事实，本院认为一审判决确定上诉人完成的工程量价款为18473029元是正确的。（二）关于被上诉人已支付了多少工程款的问题。被上诉人出具的《广西长达投资有限公司声明》中称其已支付给上诉人的款项为17820184元，上诉人认可了该数额，但不认可被上诉人在声明中另行主张的上诉人未付民工工资2777312元部分，认为被上诉人只支付了现金16277087元及代垫支付民工工资1662454.60元，其余部分的民工工资不应当是上诉人承担的部分。本院认为，根据被上诉人提供支付给上诉人的工程款及代垫支付民工工资的证据材料，被上诉人所称其支付工程款及代垫支付民工工资的证据构成有三部分，即“虞**劳务队工程款表（一）、（二）、（三）”，其中表（一）记载被上诉人代垫支付款项为1514654.60元；表（二）记载被上诉人代垫支付款项为1502677.20元；表（三）记载被上诉人支付现金16277087元。上诉人对表（一）和表（三）无异议，可以作为被上诉人已支付给上诉人款项的证据认定；对于表（二）所记载的1502677.20元，除其中的147800元上诉人认可外，其余的1354877.20元上诉人不予认可，经一审法院核查，一审法院认定1354877.20元中尚有20000元属于被上诉人代上诉人垫付的款项应扣除，故表（二）中有1334877.20元不能认定为被上诉人代上诉人垫付的款项，因此一审法院没有支持被上诉人提出该部分也系支付给上诉人款项的主张，对于一审法院的该认定和判决，被上诉人并没有提出上诉，视为服从一审判决。综合上述三表中当事人自认的数额及一审法院核查的数额，可以认定被上诉人支付给上诉人的现金和代垫支付的款项为17959541.60元（1514654.60元＋147800元＋20000元＋16277O87元）。（三）关于被上诉人是否拖欠上诉人工程款的问题。根据上述分析可以确定上诉人完成的工程量价款为18473029元，被上诉人已支付给上诉人的款项为17959541.60元，因此被上诉人尚有513487.40元（18473029元-17959541.60元）未支付给上诉人。一审判决在确认上诉人认可其已取得的款项17820184元时，未考虑到该款的构成来源，未注意到该款包含现金和代垫付款项的事实，即该款实际是被上诉人提供的表（一）、（二）、（三）中可认定的数额之和，不是独立于此三表之外，故一审判决在计算被上诉人给付上诉人的款项时重复计算了表（一）中的数额，由于计算错误，造成了被上诉人已支付给上诉人的款项多于上诉人应得的款项的结论、对于一审判决的这一计算错误，上诉人提出的上诉主张是成立的，本院予以支持。被上诉人答辩提出一审判决不存在重复计算工程款的主张与事实不符，本院不予支持。上诉人上诉提出其对工程进度及造价已完成了举证，被上诉人提出异议的应当负有举证责任，但一审法院却要求上诉人支付鉴定费，违反了举证责任规则，直接损害了上诉人的诉讼权利的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，被上诉人存在拖欠上诉人工程款513487.40元的事实，被上诉人应当支付该款项给上诉人。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决据此：一、撤销干果县人民法院（2011）平民二初字第86号民事判决；二、由被上诉**有限公司支付给上诉人虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元。一审案件受理费31800元，由上诉人虞**、黄河、蔡**负担26585元，由被上诉**有限公司负担5215元；二审案件受理费10328元，由上诉人虞**、黄河、蔡**负担2200元，由被上诉**有限公司负担8128元。

再审申请人称/抗诉机关称

广西**限公司申请再审称，1、二审判决认定“双方当事人对上诉人实际完成的工程量没有异议”，明显缺乏证据证明。本案的争议焦点实际就是上诉人实际完成的工程量及价款是多少的问题。申请人在一审中已提交《虞**劳务队实际完成工程造价的说明》和《关于对广西**限公司声明的说明》，二审中又提交了《关于对广西**限公司声明的补充说明》和《虞**劳务队实际完成工程造价的说明》，申请人在一、二审中，均提供证据证明自己的主张“虞**等三人实际完成的工程量为16470409元”，而不是“声明”中的“18473029”元；被申请人则断章取义地解读“声明”内容，主张其完成的工程量为“18473029元”。双方当事人对实际完成的工程量的争议非常大，二审判决凭什么认定“双方对上诉人实际完成时工程量没有异议”2、二审判决断章取义地解读申请人的“声明”内容，在没有鉴定结论的情况下主观臆断地认定“上诉人完成的工程量价款为18473029元”。本案工程由于上诉人没有完成合同约定工程量而中途退场，仅仅完成主体框架结构大部分工程量的16470409元，未完成的主体框架结构的工程量为1927191元；未完成的水电安装工程量为1244100元，未完成的装修工程量为3581500元。未完成的工程量另由其他施工队完成。“声明”中所称的“完成工程量18473029元”是指主体框架结构全部完成的工程量1847300O元。双方对工程量有重大争议，对工程量专业问题应依法经鉴定后才能认定。一审法院对被申请人进行释明后被申请人以交不起鉴定费为由而自行放弃鉴定要求，被申请人应依法承担举证不能的法律后果。但二审判决却以“只能以当事人自认的工程量价款作为定案的依据”、“双方当事人没有提出异议，也没有提起上诉，视为服判”为由，主观认定“工程量价款为18473029元”，明显属于枉法裁判。3、二审判决仅仅认定“被上诉人支付给上诉人的现金和代垫付的款项为17959541.60元”，而没有认定表（二）中的“1334877.20元”，却以“被上诉人没有上诉”为由，主观认定“视为服从一审判决”，明显属于枉法裁判。被申请人自认《声明》中的“已支付给上诉人17820184元”，同时，在一审起诉状中计算诉讼请求标的时又自认《声明》中“虞**应付未付民工工资为2777312元”，声明之后的“虞**应付未的民工工资”由申请人代垫付［包含在表（二）的款项中］，那么，被申请人自认“被上诉人支付给上诉人的现金和代垫付款项共为（17820184元并加上2777312元］，而不是二审判决认定的“17959541.60元”。4、二审判决主观认定“根据分析可以确定上诉人完成的工程量价款为18473029元”，错误地计算认定“被上诉人已支付上诉人的款项为17959541.60元，并错误地计算认定”被上诉人尚有513487.40元未付给上诉人”，造成错误判决。即便被申请人断章取义地错误解读《声明》来主张“完成工程量为18473029元”。但被申请人已自认“已支付给上诉人17820184元”和“虞**应付未付民工工资2777312元（后由劳动监察监督申请人代垫付），那么，被申请人的工程款余额应为负数2124467元（18473029元-17820184元-2777312元］。事实上不是“被上诉人尚有513487.40元未付给上诉人”，而是被上诉人因代垫付民工工资而超额多支付了上诉人2124467元。因此，二审判决认定“被上诉人存在拖欠上诉人工程款513487.40元的事实”没有证据证明，该认定是十分错误的。5、本案被申请人在起诉时主张申请人拖欠工程款2625851元，但没有证据能证明其主张；后经法院释明后又以交不起鉴定费为由而放弃鉴定要求，并改变主张认为申请人拖欠其工程652845元，但也没有证据能证明其主张。双方当事人对“实际完成的工程量及价款是多少和是否超额支付工程款”等问题争议非常大而无法结算，无法结算，又何来“拖欠工程款652845元”之说根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被申请人应对其提出的“拖欠工程款652845元”所依据的事实有责任提供证据加以证明，既然被申请人对自己的主张没有证据证明，又放弃鉴定，二审判决应依法直接驳回被申请人的诉讼请求。但二审判决却未经鉴定，就主观推断、错误计算工程量及价款，导致错误判决。二审判决的认证程序严重违法，严重影响了案件的正确判决。6、二审判决适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“由被上诉人支付上诉人工程款513487.40元”，明显属于适用法律错误。被申请人对自己的诉讼请求所依据的事实没有提供证据加以证明，而且放弃鉴定，二审判决应依法适用《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回被申请人的诉讼请求。但二审判决却颠倒黑白，反而适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决“由被上诉人支付上诉人工程款513487.40元”，明显属于枉法裁判。再审请求：依法撤销二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。

本院查明

本院再审查明，一审认定的事实正确，本院再审予以确认。

本院认为

本院再审认为，虞**、黄河、蔡**未依法取得建筑施工企业资质证书，广西**限公司与虞**、黄河、蔡**签订的《分包合同》，违反法律的强制性规定，应属无效合同。本案双方当事人签订的合同虽然无效，但承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，依法应予支持，故虞**、黄河、蔡**完成的工程量及价款多少是本案争议的焦点。本案双方当事人对工程造价没有进行结算过，二审判决判由广西**限公司支付虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元，证据不足，判决有误。理由：一、虞**、黄河、蔡**主张广西**限公司拖欠工程款652845元，提供了广西**限公司结算书和声明以及学府御景劳务队进度款统计表，以此证明其完成工程量的面积75400.48㎡，并要求按此面积和合同约定的单价即3O8元／㎡计付工程款。但广西**限公司提出该面积只是主体工程结构的进度面积，并不是所完成的工程量的面积。从虞**、黄河、蔡**无异议的结算书中的第1、2、3项确认虞**、黄河、蔡**已完成的工程项目和未完成的部分以及“除上述已完成的工程部位外，其余分项工程均未开始施工”这句话可证实75400.48㎡应该是进度面积，并不是完成工程量的实际面积；二、关于广西**限公司的《声明》，内容为“虞**等三人承包我公司《学府御景》项目劳务到2011年1月31日已完成工程量为18473029元，我公司已支付给款项为17820184元，余额为652845元。但虞**应付未付民工工资为2777312元，负数为2074467元。综上所述虞**在我公司已没有任何资金。……”。是否属自认的问题。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”本案广西**限公司的《声明》并不是对虞**等三人主张的工作量的认可。从本案看，虞**、黄河、蔡**没有完成合同约定工程量而中途退场，仅仅完成主体框架结构大部分工程量，未完成的主体框架结构的工程量，水电安装工程量，装修工程量等，2011年2月后，广西**限公司另由其他施工队完成（凌加学、吕*、庹福干等工程队）。“声明”中所称的“完成工程量18473029元”是指主体框架结构全部完成的工程量，虞**、黄河、蔡**所施工的应属进度面积，而不是已完成的工作量。因此，广西**限公司称75400.48㎡是主体工程结构进度面积的理由成立，由于虞**等三人未完成的工程量，广西**限公司举出其另请其他工程队完成未完成的水电安装工程量，装修工程量等证据加以反驳，故虞**、黄河、蔡**提供的结算书及进度统计表，均不能证明其已全部完成工程量的事实，实际完成的工程量，应由专业部门进行鉴定后才能认定。广西**限公司的“声明”不符合自认的构成要件，不具有免除虞**等三人举证责任的效力，一审法院对被申请人进行释明后被申请人以交不起鉴定费为由而自行放弃鉴定要求，被申请人应依法承担举证不能的法律后果。一审判决驳回虞**等三人的诉讼请求，于法有据，并无不当。因而，二审认定《声明》属于广西**限公司对工程量的自认，有悖于本案的事实。

综上所述，二审判决认定事实不清，证据不足，判决有误，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院应予维持。申请再审人的申请再审的理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）百中民二终字第13号民事判决；

二、维持广西壮族自治区平果县人民法院（2009）平民二初字第86号民事判决。

本案一审案件受理费31800元，二审案件受理费10328元，二项共计42128元由被申请人虞树生、黄河、蔡**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十日