广西壮族**色市公司与李**、百色**总公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

告广西壮族自**司靖西营销部（以下简称烟草靖西营销部）建设工程施工合同纠纷一案，申请再**草公司不服靖西县人民法院（2011）靖民一初字第

再审申请人称/抗诉机关称

1450号民事判决及本院（2013）百中民二终字第215号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

申请再**草公司申请再审称：本案一、二审判决存在错误，为维护申请人烟草公司的合法权益，请求予以撤销，理由如下：1、本案涉案工程是申请人烟草公司发包给百色建筑公

司，双方已签订了合同。百**公司的《授权委托书》证实百**公司授权被申请人李**职责范围仅为实行工程结算事项，李**作为百**公司的代理人不是本案适格的诉

讼主体。2、涉案工程合同约定工程总价89.328万元，申请人烟草公司已按照施工合同的约定及时支付工程款62.6万元，由于施工方报送竣工结算资料与实际工程量存在较

大出入，烟草靖西营销部多次送函要求施工方提供工程完整审计材料进行审计，施工方不配合导致工程量、工程造价无法认定，竣工结算均无法完成，因此申请人烟草公司不存在故意

拖欠工程款。被申请人李**主张涉案工程造价为122.97万元的有关工程量、工程造价等证据是不真实的，该工程计算表、签证单等证据未经经办人黄*到现场监督、复核施工

方是否实际施工，就直接在上面签字。而工程现场监理人黄*对工程量计算表、签证单也没有认真审核，导致工程计算表、签证单与实际工程不相符。被申请人李**提供的《关于靖

西壬庄更歌水利烟水配套工程结算价的初审意见》也能证明工程量计算表、签证单与设计不符。此外，被申请人李**提供证据复印件与原件不相符，存在多处涂改、增添等痕迹。又

由于李*太未经过百色建筑公司的授权，擅自刻制专用章以百色建筑公司的名义加盖相关材料，导致该也公司不认可材料的真实性。3、被申请人李*太提交的签证单等证据不是所有

工程量都经过申请人同意。根据合同的约定，如果施工单位擅自施工超出双方约定的工程量，未经发包方烟草公司同意，对超出部分不予支付工程款，因此申请人是依据合同的约定价

来支付工程款，并没有拖欠工程款。4、广西众**有限公司的鉴定大部份采信了施工方提供的单方证据，所出具的工程鉴定造价远超出工程的设计造价。在工程实际施工

过程中，除隧洞部分外并无其他变化，真实造价不应远超设计造价，因此该鉴定认定的事实与客观不符，缺乏公证性，一、二审不应采纳该鉴定做为定案依据，应采纳百色市价格认证

中心的鉴定意见。5、百**公司非法转包工程项目给李**，李**未在合同约定的期限内竣工，属于违约方，申请人可按合同的约定收取违约金，一、二审判决由申请人返还违

约*保证金没有事实和法律依据。另外，被申请人李**在庭上要求将诉讼请求中的“合同质保金90000元”变更为“施工违约保证金90000元”已超过变更诉讼请求的期

限，要求返还该款项亦已超过两年的诉讼时效，不应得到支持。

本院认为

本院认为：申请再**草公司就提出的再审申请理由没有向本院提交新的证据，综合各方当事人原提供的证据，对本案复查后认为，百**公司作为涉案工程的中标单位虽然与发

包单位即申请人烟草公司签订了施工合同，但百**公司在合同签订后擅自将该工程转包给被申请人李**，收取工程造价1.5%的管理费。被申请人李**按合同的约定交纳了

90000元的施工违约保证金，对该工程进行施工。百**公司将收到申请人烟草公司支付的工程进度款，扣除1.5%的管理费后转付给被申请人李**。基于上述查明的事

实，申请人烟草公司提供的《工程施工合同》、《授权委托书》等证据不能否定被申请人李**实际上是本涉案工程的实际施工人。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，实际施工人李**可以向非法转包单位百色建筑公司及发包单位烟草公司主张权利，因此，申请人烟草公司认为被申请人李**不是

本案适格的诉讼主体不能成立。百**公司非法转包涉案工程给被申请人李**，转包合同无效，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第

二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，工程价款可参照合同约定支付。本案涉案工程合同约定“工程量结算以实际发生量为准，拟定合同总价

893280元”，该涉案工程交付使用通过验收后，被申请人李**以工程量计算表及签证为依据主张工程实际造价为1229746.28元追讨工程款，申请人烟草公司对被申

请人李**主张工程造价超过合同拟定总价提出异议，不同意支付该款项引发纠纷。由于施工合同总价893280元为拟定工程价，当各方当事人对工程造价存在争议时应以实际施

工量为准，申请人烟草公司以应按合同约定的893280元支付工程款，不存在拖欠工程款为由提出再审申请，本院不予支持。一审法院受理本案后就工程造价的问题组织各方当事

人依法抽签确定委托百色**证中心进行司法鉴定，2012年3月8日百色**证中心鉴定确定涉案工程造价为1036133.82元。后鉴于被申请人李**认为百

色市**中心的鉴定不能全面反映工程量及申请人烟草公司提出某些工程量核定不符合实际的审核意见，一审法院于2012年7月27日依法向百色市**中心发出补充鉴

定函，百色**证中心以“相关材料不齐全，或经书面通知补充材料后，仍然达不到受理要求”为由对补充价格鉴定不予受理。2012年8月23日，李**提出重新鉴定申

请，一审法院依据《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第二款的规定，重新组织各方当事人抽签选择鉴定机构，确定由广西众**有限公司对工程量及

工程造价进行司法鉴定，对此各方当事人没有异议。广西众**有限公司接受委托后对涉案工程进行鉴定，作出桂从造价（2013）358号靖西县壬庄乡更歌水利烟水

配套工程造价鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程造价1194931.31元。对于广西众**有限公司作出的司法鉴定，本院经查认为，一审法院在组织各方当事人抽签

选择鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定的程序是合法的，广西众**有限公司及鉴定人员具备相应的鉴定资质，其作出的鉴定意见书没有违反法定程序，申请人烟草公司对

该鉴定意见提出异议，但其提出的辩解没有足以推翻该鉴定的证据，一、二审判决认定该鉴定具有证明力并予以采纳是有法律依据，申请人烟草公司认为应采纳百色**证中心的

鉴定意见请求再审本案的理由不能成立。涉案工程竣工交付使用后，申请人烟草公司在本案审理过程中没有向被申请人李**主张过违约责任，一、二审依据被申请人请求，判决申请

人返还施工违约保证金并无不当。关于被申请人变更诉讼请求是否超过法定举证期限的问题，经查，本案2011年9月20日重新立案后，被申请人李**申请变更诉讼请求，

2011年9月30日申请人烟草公司收到被申请书李**的变更诉讼请求申请书，故被申请人李**变更诉讼请求未超过人民法院指定30日内的举证期限。关于被申请人李**要

求返还违约保证金是否已超过两年诉讼时效的问题，根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第二款的规定，申请人烟草公司在一、二审期间

未提出诉讼时效抗辩，现以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

综上，申请再审人广西壮**百色市公司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百

零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回申请再审人广西壮**百色市公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年一月三十日