广西**限公司、谷海国与虞**、黄河、蔡军学、南宁市三建建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

申请再审人广西长达投资有限公司因与被申请人谷海国、一审被告虞**、黄河、蔡**及第三人南宁市三建建筑安装工程**公司（以下简称“三**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）百中民二终字第35号民事判决，向广西壮**人民法院申请再审。广西壮**人民法院于2012年9月13日作出（2012）桂民申字第892号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人广西长达投资有限公司、一审第三人南宁市三建建筑安装工程**公司的诉讼代理人凌**，被申请人谷海国及其诉讼代理人翁继到庭参加诉讼。被申请人虞**、黄河、蔡**因下落不明，经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年3月23日，一审原告谷**起诉至平果县人民法院称，2010年2月7日，被告长**司与被告虞**、黄河、蔡**签订《建设工程施工劳务、机械、外架分包合同》（以下简称“合同一”），将“平果**城学府御景工程”的劳务、机械、外架部分分包给被告虞**、黄河、蔡**施工。2010年1月18日，被告虞**又将该工程内外架部分分包给原告谷**施工（以下简称“合同二”）。合同二第三条约定，原告负责外墙双排脚手架钢管、扣件、工字钢、安全网材料和搭设、拆除人工费（即包工包料），其他材料及工程中其他项目由被告虞**负责，内架部分由原告提供钢管扣件材料或龙门架材料，被告虞**则负责搭设、拆除和归堆；合同二第五条约定，被告虞**按总建筑面积（含地下室），每平米46元人民币计算内外脚手架材料和人工费给原告；第六条约定，每栋楼第一次内外架工程完成三层，被告虞**应付所搭设外架工程款的70％，以后每月5-10日，支付上月完成工程量的70％，工程封顶付给原告完成外架工程款的85％，余款在拆除前三天付清。合同二第七条第8项约定，被告虞**必须按时支付原告进度款，如故意拖延，原告可根据实际情况停止或拆除外架阻止施工，被告每天赔偿原告损失500元。同时，合同二还就附加工程单独计价进行了约定。协议书签订后，原告应被告虞**的要求，于2010年3月22日进场开始搭设1#、2#楼脚手架，并应被告虞**的要求于同年7月25日开始搭设3#楼脚手架，并按进度完成脚手架及附加工程的搭设，而被告虞**并未按进度付给原告工程款，其中：2010年11月28日被告虞**签字确认700000元，但只付250000元；2010年12月31日被告虞**签字确认1045502元，但只付500000元。2#、3#、1#楼分别于2010年10月、11月、2011年1月封顶，原告共完成1#-3#楼脚手架的搭设，总建筑面积76470.30平方米，按每平米46元计算，工程款为3517633.80元。因该工程浇注加固由步步紧改为钢管加固，被告虞**与原告又于2011年1月23日签订了《附加协议》，协议约定，工程浇注所用钢管由原告提供，被告虞**按总建筑面积（每平米1元）计算租金给原告，且租金与内外架原合同同步计算支付，因此，按每平米47元计算，工程款应为3594104.10元。而截至2011年3月1日，二被告仅支付工程款2170000元，2011年3月7日被告长**司给付原告70000元，合计支付2240000元，尚欠原告工程款1354104.10元，加上附加工程款248896元，共欠付原告1603000.10元（含拆架前的15％）。2011年1月，被告长**司通知解除与被告虞**、黄河、蔡**签订的合同一，并发出声明，终止被告虞**承包资格后，分别于2011年1月11日、25日、3月7日，向原告支付工程款合计860000元。根据协议书约定，被告虞**对原告提供的钢管扣件或龙门架材料应负责拆除和归堆，但其使用后并未履行该义务，为减少损失，原告雇请民工归堆，花去劳务费1760元，至今仍有大量材料随意丢弃。原告认为，原告已按合同二的约定完全履行了自己的义务，被告虞**应当按照协议书的约定支付工程进度款，但至工程封顶，被告虞**仍拖欠原告工程进度款，其违约行为给原告造成了重大经济损失，其除了支付1603000.10元工程款外（因长**司终止了与被告虞**的合作关系，15％的余款转为到期债权），还应从2010年11月28日拖欠进度款之日起，按每日500元向原告支付违约金（截止起诉之日2011年3月23日，违约金为57500元）。2011年1月初，被告长**司解除与被告虞**等签订的合同一后，累计向原告支付了860000元工程款，事实表明，其不仅认可了原告的工程款，还承担了被告虞**应当承担的合同义务，并且《声明》表明，被告长**司欠付被告虞**工程款，其应当就上述拖欠的工程款及违约金对原告承担责任；被告虞**对使用过的原告材料不按照约定清理归堆，给原告造成了1760元的劳务费损失，依法应当赔偿，并有义务将剩余材料归堆。原告曾与二被告就上述拖欠的工程款、违约金的结算进行协商，但二被告互相推诿；原告也曾与被告虞**就材料归堆损失费进行协商，但其不置可否。为维护自己的合法权益，原告不得已诉至人民法院，请求依法判决：1.判令被告虞**、长**司向原告支付拖欠的工程款（含附加工程款）1603000.10元；2.请求判令被告虞**、长**司自2010年12月2日起至实际给付工程款之日止，向原告支付拖欠的工程款违约金（截止起诉之日2011年3月23日，违约金为57500元）；3.请求判令被告虞**向原告支付已归堆材料所花劳务费1760元；4.请求判令被告虞**对剩余材料进行归堆，或由原告归堆所花费用由被告虞**据实给付；5.被告黄河、蔡**对被告虞**的债务承担连带支付责任；6.本案诉讼费用由被告承担。被告虞**答辩称，虞**已按约定完成工程量，而长**司单方解除合同关系构成违约并给虞**造成经济损失，长**司尚拖欠虞**工程款，原告谷**主张的债务应该由长**司承担。被告长**司答辩称，1.合同二无效，因原告谷**不具备建设工程施工资质；2.长**司不是适格的被告主体，原告要求长**司支付工程款及违约金等无事实和法律依据。因本案是原告谷**依据合同法律关系提起诉讼的，而合同二是原告谷**与被告虞**签订的，长**司不是合同二的相对人，故合同二与长**司无关；合同一是长**司与被告虞**、黄河、蔡**签订的，长**司是合同一的相对人，原告谷**不是合同一的相对人，长**司与原告谷**之间不存在直接民事法律关系；3，原告诉称的总建筑面积（或总工程量）与实际不符。原告谷**与被告虞**确认的总建筑面积为76470.30㎡，有恶意串通之嫌，长**司建设的“学府御景项目”1号楼只有26层，但原告与虞**却确认为27层，变更后的施工图总建筑面积为75400.48㎡，证据4显示，原告谷**与被告虞**确认的实际完成的工程量总建筑面积是69000㎡，而不是76470.30㎡；4.《附加协议》的内容，完全包含在合同二之中，该协议中每平方米中增加1元，没有依据；5.原告诉称的搭架日期与实际不符。综上，原告谷**请求长**司支付尚欠工程款没有依据，请求人民法院驳回原告谷**诉讼请求。

平果县人民法院一审查明，被告长**司与被告虞**、黄河、蔡**签订合同一，约定由被告长**司将“平**学新城学府御景”工程正负零以下（基础）和正负零以上（主体）结构及初装修等发包给被告虞**、黄河、蔡**施工。2010年1月18日，原告谷*国与被告虞**签订合同二，约定由被告虞**将该工程内外架分包给原告谷*国施工，施工范围为外墙双排脚手架钢管、扣件、工字钢、安全网材料和搭设、拆除人工费（即包工包料），其他材料及工程中其他项目由被告虞**负责，内架部分包料不包工，即由原告谷*国提供钢管扣件材料或龙门架材料，被告虞**则负责搭设、拆除和归堆，工程价款按每平方米46元计付，付款方式为每栋楼第一次内外架工程完成三层，被告虞**应付所搭设外架工程款的70%，以后每月5-10日，支付上月完成工程量的70%，工程封顶付给原告完成外架工程款的85%，余款在拆除前三天付清，如果被告拖延支付进度款，则赔偿原告每天损失费500元，此外，双方还对各自相关的权利义务予以约定，但在该合同中未对工程期限予以约定。合同签订后，原告谷*国应被告虞**的要求，分别于2010年3月22日、2010年7月25日进场在1#、2#楼和3#楼搭设脚手架，并按进度完成脚手架及附加工程的搭设。2011年1月23日，原告谷*国与被告虞**签订《附加协议》，约定变更合同二的部分内容及价款，即工程浇柱加固由步步紧改为钢管加固，工程浇注所用钢管由谷*国提供，虞**付给谷*国钢管租金按总建筑面积每平方米1元计算租金，租金按内外架原合同同步计付。在施工期间，长**司作出声明，确认虞**、黄河、蔡**完成的工程量及支付工程款情况，认为虞**等人的施工表现对其公司造成严重影响，决定终止其承包资格。2011年1月23日，长**司又向虞**、黄河、蔡**发出解除劳务分包合同的通知，认为虞**、黄河、蔡**对该工程项目管理混乱，施工质量差，并发生多起工人受伤的安全事故等原因，正式通知从即日起解除合同一。2011年3月1日，原告谷*国与被告虞**对该工程内外架工程结算，确认的总工程量为76470.30㎡，应付工程款为3594104.10元，已支付工程款2170000元。原告曾与被告虞**和长**司就拖欠的工程款、违约金的结算等问题进行协商解决未果，为此，原告遂将虞**和长**司诉至人民法院，请求依法判决：1、判令被告虞**、长**司向原告支付拖欠的工程款（含附加工程款）1603000.l0元；2、请求判令被告虞**、长**司自2010年12月2日起至实际给付工程款之日止，向原告支付拖欠的工程款违约金（截止起诉之日2011年3月23日，违约金为57500元）；3、请求判令被告虞**向原告支付已归堆材料所花劳务费1760元；4、请求判令被告虞**对剩余材料进行归堆，或由原告归堆所花费用由被告虞**据实给付；5、被告黄河、蔡**对被告虞**的债务承担连带支付责任。另查明，第三人三建公司是被告长**司“平果**城学府御景工程”项目的管理公司，行使管理职责。在施工过程中，“平果**城学府御景工程”项目图纸部分变更，即将1#楼原设计的二十七层变更为二十六层，亦即建筑总面积由原设计的76470.30㎡变更为75400.48㎡，原告谷*国、被告虞**和长**司对此均予认可。因此，总工程款应为3543822.56元（47元／㎡×75400.48㎡），而不是3594104.10元。2011年3月1日，原告谷*国与被告虞**对该工程内外架工程结算，确认被告虞**已支付工程款2170000元。2011年3月7日，被告长**司代被告虞**支付工程款70000元给原告，2011年3月13日，原告谷*国与被告虞**确认被告长**司代被告虞**支付工程款860000元，2011年4月29日原告谷*国又从长**司处借支外架劳务费10000元。综上，被告长**司代被告虞**支付工程款共870000元，因此，可以认定被告虞**支付给原告谷*国工程款共2250000元。还查明，被告虞**、黄河、蔡**及原告谷*国均未取得建筑施工企业资质，第三人三建公司是被告长**司该工程的管理公司。

一审法院认为

平果县人民法院一审认为，作为承包人的被告虞**、黄河、蔡**，尚未取得建筑施工企业资质，即与长**司签订合同一，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项的规定，应认定合同一为无效合同。同理，被告虞**、黄河、蔡**与长**司签订合同一后，又与未取得建筑施工企业资质的原告谷**签订合同二，因此，依法也应认定合同二为无效合同。故被告长**司辩称合同二无效，理由充分，予以采纳。虽然合同一为无效合同，但是，虞**、黄河、蔡**作为合同相对人，与长**司签订合同一，因此，可以认定虞**、黄河、蔡**是合伙关系。在施工过程中，业务往来均由被告虞**经手，代表全体合伙人进行民事活动，对此，被告虞**、长**司及原告谷**均予以认可。虽然合同二为无效合同，但是，原告谷**是合同二的实际施工人，依照《解释》二十六条的规定，原告谷**以虞**、黄河、蔡**和作为发包人的长**司为被告提起诉讼，符合法律规定，予以采纳。合同二签订后，原告谷**依照合同二的约定施工，当施工达到“合同二约定的要求时，原告谷**请求被告虞**依照合同二的约定支付工程款时，被告虞**未完全依照合同的约定支付工程款，显然，被告虞**、黄河、蔡**的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，原告谷**请求被告虞**、黄河、蔡**支付欠付的工程款，有事实和法律依据，予以支持。被告虞**、黄河、蔡**与长**司签订的合同一，属另一法律关系，被告虞**不能以长**司拖欠其工程款为由拒绝履行其与原告谷**存在合同关系之债务，因此，被告虞**辩称“长**司拖欠共工程款，原告谷**主张的债务应由长**司承担”，无事实和法律依据，不予采纳。虽然被告长**司是该工程的发包人；但是，被告长**司已尽其管理义务，并且已支付全部工程款给被告虞**［详见（2011）平民二初字第86号判决书］，被告虞**未依约支付工程款给原告谷**，是被告虞**与原告谷**之间的法律关系，与被告长**司无关联。因此，原告谷**诉求由被告长**司对被告虞**等人的债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予支持，被告长**司提出其不应对被告虞**等人的债务承担民事责任的辩解，理由充分，予以采纳。第三人三建公司仅是被告长**司“平果**城学府御景工程”项目的管理公司，行使管理职责，对外不承担民事责任。虽然原告谷**与被告虞**对该工程内外架工程结算的总工程量为76470.30㎡，应付工程款为3594104.l0元，但是，在施工过程中，“平果**城学府御景工程”图纸部分变更，即建筑总面积由原设计的76470.30㎡变更为75400.48㎡，因此，总工程款应以变更后的总面积计付工程款，总工程款应为3543822.56元（47元／㎡×75400.48㎡），而不是3594104.10元。故原告谷**以总工程款3594104.10元为诉求标的，合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。被告长**司辩称原告谷**实际完成的工程量总建筑面积是69000㎡，但未举出相关的证据予以证实，因此，被告长**司对原告谷**实际完成的工程量总建筑面积异议理由不成立，不予采纳。被告长**司代被告虞**支付工程款870000元，应视为被告虞**等人支付原告谷**的工程款。被告虞**、黄河、蔡**已支付工程款2250000元（包含2011年4月29日原告谷**又从长**司处借支的外架劳务费10000元），欠付的工程款1303822.56元，加上附加工程款248896元，共欠付的工程款为1542718.56元。被告虞**未依照合同的约定支付工程款，根据合同二第8条的约定，甲方（被告虞**）赔偿乙方每天经济损失500元。因合同二为无效合同，且约定的违约金过高，被告虞**、长**司亦认为约定违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以要求人民法院适当减少，违约金的计付应以利息损失为计算标准，理由充分，予以采纳。因双方对利息损失的计算标准未予约定，依照《解释》第十七条的规定，应以欠付的工程款按中**银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率计付较为适当。根据《解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之次日起计付。原告谷**与被告虞**于2011年3月1日结算工程款，因此，利息计付起始日应从2011年3月2日起计付。故原告谷**诉求由被告虞**、黄河、蔡**支付违约金的计算方法，合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。材料归堆，属双方约定范围，且已实际产生费用，被告虞**、黄河、蔡**应予支付，因此，原告谷**请求被告虞**、黄河、蔡**支付材料归堆所花劳务费1760元，有事实依据，予以支持。对剩余材料归堆，因尚未产生费用，原告谷**未提供相关证据予以证实，故该院暂不裁判。依据合同的约定，如果由原告谷**归堆，产生的费用，应由被告虞**、黄河、蔡**据实支付。平果县人民法院（2011）平民二初字第77号民事判决：一、由被告虞**、黄河、蔡**支付尚欠的工程款1542718.56元及利息（利息计算：从起诉之日即2011年3月2日起至本案生效判决规定履行期限的最后一日止以尚欠本金按中**银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率计付）给原告谷**；二、由被告虞**、黄河、蔡**返还原告谷**材料归堆所垫支的劳务费1760元；剩余材料归堆所产生的劳务费，据实由被告虞**、黄河、蔡**负担；三、驳回原告谷**其余的诉讼请求。本案受理费l9740元，公告费700元（公告送达应诉文书、判决书各一次，350元／次），共20440元，由被告虞**、黄河、蔡**负担（此款原告已预交，被告在履行债务时一并支付给原告人）。

二审上诉人诉称

谷**不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清。被上诉人长达公司与虞**等人签订的合同既然已被一审法院确认为无效合同，上诉人与虞**等人签订的合同同样也被一审法院确认为无效合同，那么该工程的实际施工人是上诉人，而不是虞**等人，因为他们对工程没有任何投入。由于两份合同无效，故作为该工程的建设单位和实际受益人长达公司，使用了上诉人的钢管内外架工程，就应当支付工程款给上诉人。二、上诉人与虞**等人的合同被确认为无效，就无所谓违约之说，但一审判决还认定虞**等人构成违约，自相矛盾，导致判决错误。三、上诉人是本案钢管内外架工程的实际施工人，被上诉人虞**等人从长达公司取得的不当得利应返还给上诉人。四、一审判决适用法律错误，一审法院应当适用合同法第五十八条的规定，应由有工程收益的长达公司支付工程款给上诉人。请求二审法院撤销一审判决第三项，改判判决由被上诉人长达公司支付给上诉人尚欠的工程款1542718.56元及利息（利息计算：从2011年3月2日起至本案履行完毕时止）。被上诉人长达公司答辩称，一、上诉人上诉请求被上诉人长达公司支付尚欠的工程款没有事实和法律依据。1、被上诉人长达公司与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系和其他民事法律关系；2、上诉人没有任何证据能证明被上诉人长达公司拖欠其工程款。根据法律规定，被上诉人只在欠付虞**等人工程款的范围内对实际施工人承担责任，但被上诉人长达公司已超额支付工程款虞**等人，不存在欠付虞**工程款的问题；3、上诉人与被上诉人虞**产生的债权债务，与被上诉人长达公司无关；二、上诉人上诉状中的上诉理由没有事实和法律依据。1、上诉人上诉称一审法院没有对长达公司的被告资格进行查明和认定是错误的；2、上诉人错误理解合同法的规定，本案不存在合同法关于无效合同相互返还或赔偿的情形。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。一审第三人三建公司陈述称，第三人与本案没有关系，请求二审法院维持一审判决。

二审法院查明

本院二审查明，被上诉人长达公司是“平**学新城学府御景”工程的投资人和发包人；2010年2月7日，被上诉人长达公司与被上诉人虞**、黄河、蔡**三人签订《建设工程施工劳务、机械、外架分包合同》；除此两方面事实一审判决没有查明认定清楚之外，一审判决查明和认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明，虞**、黄河、蔡**与长达公司因建设工程施工合同纠纷另行提起诉讼一案，平**民法院经审理作出（2011）平民二初字第86号民事判决，认定长达公司已实际支付给虞**、黄河、蔡**的款项多于虞**、黄河、蔡**应得的款项，故驳回虞**、黄河、蔡**的诉讼请求。虞**、黄河、蔡**对一审判决不服，向本院提起上诉。本院经审理，作出（2012）百中民二终字第13号民事判决，认定虞**、黄河、蔡**完成的工程量价款为18473029元，长达公司已支付和垫付的款项为17959541.60元，长达公司尚欠虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元，故判决长达公司支付给虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元。

二审法院认为

本院二审认为，被上诉人虞**、黄河，蔡**将其承包的工程部分转包给未取得建筑施工企业资质的上诉人谷*国施工，双方当事人之间的合同因违反法律的强制性规定属于无效合同，但作为实际施工人的上诉人谷*国已施工完成了相应的工程项目，被上诉人长达公司及被上诉人虞**、黄河、蔡**均没有证据材料证实上诉人谷*国施工完成的工程存在质量问题，上诉人谷*国施工完成的工程应视为合格，因此上诉人谷*国有权依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定要求转包人按合同约定支付工程价款。（一）关于本案工程价款的问题。上诉人谷*国完成工程量价款及被上诉人虞**等人已支付的工程款项，双方当事人已进行了结算确认，一审判决根据当事人提供的证据材料认定上诉人谷*国完成的总工程款为3792718.56元，认定被上诉人虞**、黄河、蔡**已支付工程款为2250000元（包括长达公司代虞**支付的工程款870000元），认定被上诉人虞**、黄河、蔡**欠付的工程款为1542718.56元，判决被上诉人虞**、黄河、蔡**给上诉人谷*国支付尚欠的工程款1542718.56元及利息，由被上诉人虞**、黄河、蔡**返还给上诉人谷*国材料归堆所垫支的劳务费l760元，剩余材料归堆产生的劳务费由被上诉人虞**、黄河、蔡**负担，该判决并无不当，且一审判决后，债务人虞**、黄河、蔡**并未提起上诉，视为服从一审判决。被上诉人虞**在二审期间陈述称该款系上诉人谷*国与长达公司之间存在的款项，与被上诉人虞**无关的主张，与事实不符，理由不成立，本院不予支持。被上诉人长达公司亦没有对该判决提出上诉，其在二审期间提出一审判决认定本案工程款有误的主张证据不足，理由不成立，本院不予支持。（二）关于被上诉人长达公司应否承担本案责任的问题。被上诉人长达公司是本案工程的投资人和发包人，其将工程发包给未取得建筑施工企业资质的虞**、黄河、蔡**，虞**、黄河、蔡**又将部分工程转包给同样未取得建筑施工企业资质的谷*国，此两份施工合同均属于无效合同，但谷*国作为实际施工人有权要求转包人、发包人承担相应的法律责任。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被上诉人长达公司应当在其欠付虞**、黄河、蔡**工程款范围内对上诉人谷*国承担责任，但如没有欠付虞**、黄河、蔡**工程款就不应当对实际施工人承担责任。一审判决以未生效的另案诉讼即虞**、黄河、蔡**诉长达公司拖欠工程款一案作为依据，认定长达公司已尽管理义务，已全部支付工程款给虞**等人，故判决驳回谷*国对长达公司的诉讼请求，本院认为该部分判决认定事实不清，判决不当。根据本院对虞**、黄河、蔡**诉长达公司拖欠工程款一案的二审审理结果，确认长达公司尚欠虞**、黄河、蔡**工程款为513487.40元，并非一审判决认定的长达公司已全部支付和超额支付工程款的事实，因此在本案中，长达公司应当在其欠付虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元的范围内对实际施工人谷*国承担责任。上诉人谷*国诉称长达公司系本案工程的受益人应承担全部责任的主张，没有法律依据。被上诉人长达公司答辩称其与上诉人谷*国之间不存在建设工程施工合同及其他民事法律关系，不应对虞**等人的债务承担责任的主张，与事实及法律规定不符，本院不予支持。一审判决认定上诉人谷*国与被上诉人虞**等人之间签订的合同系无效合同，在陈述虞**等人未完全依照合同的约定支付工程款的责任时，认为虞**等人的行为构成违约，应承担相应的违约责任，本院认为一审判决的该表述是不当的，因为合同既属无效合同就不应存在违约之说，对此本院予以纠正。虽然一审判决在该问题上表述有误，但不影响上诉人谷*国参照合同的约定要求虞**等人承担的付款责任。一审判决由虞**等人支付尚欠的工程款及利息给上诉人谷*国是正确的。上诉人谷*国上诉主张由被上诉人长达公司承担责任的部分理由成立，对其部分请求本院予以支持。一审判决在被上诉人长达公司应否承担责任的部分判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，本院作出（2012）百中民二终字第35号民事判决：一、维持平果县人民法院（2011）平民二初字第77号民事判决第一项和第二项；二、撤销平果县人民法院（2011）平民二初字第77号民事判决第三项；三、由被上诉**有限公司在欠付被上诉人虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元范围内对上诉人谷*国承担清偿责任；四、驳回上诉人谷*国的其它诉讼请求。一审案件受理费19740元、公告费700元，共20440元，由被上诉人虞**、黄河、蔡**负担。二审案件受理费19740元，由上诉人谷*国负担10000元，由被上诉**有限公司负担9740元。

再审申请人称/抗诉机关称

广西**限公司申请再审称，二审判决根据另案二审审理结果“确认长**司尚欠虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元”，上述认定明显缺乏证据证明。实际上，长**司已超额支付工程款2777312元。（1）另案二审判决认定“双方当事人对上诉人实际完成的工程量没有异议”，明显缺乏证据证明。另案的争议焦点实际就是上诉人实际完成的工程量及价款是多少的问题。申请人在另案一审中已提交《虞**劳务队实际完成工程造价的说明》和《关于对广西**限公司声明的说明》，另案二审中又提交了《关于对广西**限公司声明的补充说明》和《虞**劳务队实际完成工程造价的说明》，申请人在另案一、二审中，均提供证据证明自己的主张“虞**等三人实际完成的工程量为16470409元”，而不是“声明”中的“18473029元”；被申请人则断章取义地解读“声明”内容，主张其完成的工程量为“18473029元”。双方当事人对实际完成的工程量的争议非常大，另案二审判决凭什么认定“双方对上诉人实际完成的工程量没有异议”（2）另案二审判决断章取义地解读申请人的“声明”内容，在没有鉴定结论的情况下主观臆断地认定“上诉人完成的工程量价款为18473029元”。另案工程由于上诉人没有完成合同约定工程量而中途退场，仅仅完成主体框架结构大部分工程量的16470409元，未完成的主体框架结构的工程量为1927191元；未完成的水电安装工程量为1244100元，未完成的装修工程量为3581500元。未完成的工程量另由其他施工队完成。“声明”中所称的“完成工程量18473029元”是指主体框架结构全部完成的工程量18473000元。双方对工程量有重大争议，对工程量专业问题应依法经鉴定后才能认定。另案一审法院对被申请人进行释明后被申请人以交不起鉴定费为由而自行放弃鉴定要求，被申请人应依法承担举证不能的法律后果。但另案二审判决却以“只能以当事人自认的工程量价款作为定案的依据”、“双方当事人没有提出异议，也没有提起上诉，视为服判”为由，主观认定“工程量价款为l8473029元”，明显属于枉法裁判。（3）另案二审判决仅仅认定“被上诉人支付给上诉人的现金和代垫付的款项为1795954l.60元”，而没有认定表（二）中的“1334877.20元”，却以“被上诉人没有上诉”为由，主观认定“视为服从一审判决”，明显属于枉法裁判。被申请人自认《声明》中的“已支付给上诉人17820184元”，同时，在另案一审起诉状中计算诉讼请求标的时又自认《声明》中“虞**应付未付民工工资为2777312元”，声明之后的“虞**应付未的民工工资”由申请人代垫付［包含在表（二）的款项中］，那么，被申请人自认“被上诉人支付给上诉人的现金和代垫付款项共为（17820184元并加上2777312元］，而不是二审判决认定的“17959541.60元”（4）、另案二审判决主观认定“根据分析可以确定上诉人完成的工程量价款为18473029元”，错误地计算认定“被上诉人已支付上诉人的款项为17959541.60元，并错误地计算认定“被上诉人尚有513487.40元未付给上诉人”，造成错误判决。即使被申请人断章取义地错误解读《声明》来主张“完成工程量为18473029元”，但被申请人已自认“已支付给上诉人17820184元”和“虞**应付未付民工工资2777312元（后由劳动监察监督申请人代垫付），那么，被申请人的工程款余额应为负数2124467元（18473029元-17820184元-2777312元］。事实上不是”被上诉人尚有513487.40元未付给上诉人”，而是被上诉人因代垫付民工工资而超额多支付了上诉人2124467元。因此，另案二审判决认定“被上诉人存在拖欠上诉人工程款5l3487.40元的事实”没有证据证明，该认定是十分错误的。（5）、二审判决严重违反法定程序，严重影响案件的正确判决。建设工程的工程量计算及价款计算是非常专业的问题，本案的公正判决要依赖于另案的审计鉴定。但二审判决却未经鉴定，就主观推断、错误计算工程量及价款，导致错误判决。二审判决的认证程序严重违法，严重影响了案件的正确判决。再审请求：依法撤销二审判决，驳回被申请人谷*国对申请人的诉讼请求。被申请人谷*国辩称，百色**民法院（2012）百中民二终字第35号民事判决，认定事实清楚，判决正确，请求再审法院驳回申请人的请求，维持原生效判决。长**司说超额支付工程款没有任何依据，是申请人单方面行为。长**司借款给虞**等三人是向这三人放高利贷，一审中虞**即得到那么多工程款怎么会拿不出鉴定费，说明有很大的猫腻，应该公正审理案件，虞**等人实际没有能力去做鉴定，长**司超额支付200多万工程款给虞**等人而不起诉，这就存在很大的问题，请求法院查明事实，驳回申请人的再审请求。

本院查明

本院再审查明，一审认定的事实正确，本院再审予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：广西长达投资有限公司是否尚欠虞树生、黄河、蔡**工程款513487.40元。

本院再审认为，本案一审判决没有认定广西**限公司尚欠虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元。本院二审判决判由广西**限公司在欠付虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元范围内对谷海国承担清偿责任这一部分判决是根据虞**、黄河、蔡**诉广西**限公司建设工程施工合同纠纷一案，平果县人民法院一审作出（2011）平民二初学第86号民事判决，认定广西**限公司已实际支付给虞**、黄河、蔡**的款项多于虞**、黄河、蔡**得的款项，故驳回虞**、黄河、蔡**的诉讼请求。虞**、黄河、蔡**对一审判决不服，向本院提起上诉。本院经审理，作出（2012）百中民二终字第13号民事判决，认定虞**、黄河、蔡**完成的工程量价款为18473029元，广西**限公司支付和垫付的款项为17959541.60元，广西**限公司尚欠虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元，判决广西**限公司支付给虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元而作出的。经本院再审该案，认为本院（2012）百中民二终字第13号民事判决，认定广西**限公司尚欠虞**、黄河、蔡**工程款513487.40元基本事实缺乏证据证明。故本院再审作出（2014）百民再字第6号民事判决，撤销了本院（2012）百中民二终字第13号民事判决，据此一并对本案进行纠正。

综上所述，本案二审判决认定事实不清，证据不足，判决有误，本院再审对此予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。申请再审人的申请再审的理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）百中民二终字第35号民事判决；

二、维持广西壮族自治区平果县人民法院（2011）平民二初字第77号民事判决。

本案一审案件受理费19740元、公告费700元，二审案件受理费19740元。三项共计40180元由被申请人虞树生、黄河、蔡**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十日