钦州**公司、钦州**公司南宁第二分公司等与靖西县**责任公司、王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人钦州**公司、钦州**公司南宁第二分公司（以下简称南宁分公司）、陈**、赵**因与被上诉人靖西县**责任公司（以下简称龙共矿业公司）、王**、一审被告靖西县**责任公司电解金属锰厂（以下简称龙共矿业锰厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西县人民法院（2014）靖民一初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2014年12月25日到庭调查、询问和调解。上诉人陈**、赵**及四上诉人的委托代理人蒙**，被上**业公司法定代表人黄**及被上诉人王**、一审被告龙共矿业锰厂的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2011年1月19日，原告**总公司（甲方）与被告靖西**业公司（乙方）在南宁市**龙共公司在南宁的办事处签订了一份《建设工程施工协议》的协议书，协议书的内容大体为：“被告**公司将位于广西靖西县城东路约7万平方米的凤凰苑工程发包给原告包工包料承包，协议书共约定有十四条，其中第一条为工程概括，1、工程名称：暂定凤凰苑。2、工程地点：广西靖西县城东路。3、工程结构类型：框架、剪力墙结构。4、建筑面积：约7万平方米。第二条为工程承包内容，包括：土建、初装修、水电安装、防雷、门窗安装、小区道路、小区主排水工程及二次装修、给水系统加压设备、电梯及消防工程等。第三条承包方式：包工包料。第九条合作条件：甲、乙双方签订本协议书后，并开出进场通知书，在三个工作日内乙方先汇入甲方指定账户人民币叁佰万元整（￥3000000元）作为履约金，本履约金在对方签订正式的施工合同，乙方进场施工四个月内还请，如果到期不还，按4倍银行利息计算支付给乙方，但期限不能超过三个月。第十条违约责任：如因甲方违约导致本协议不能履行，则甲方赔偿乙方人民币贰佰万元整（￥2000000元）；如因乙方违约导致本协议不能履行，则乙方赔偿甲方人民币贰佰万元整（￥2000000元）。”签订协议后，于2011年1月28日被告**公司和被告王**收到了原告南**公司支付给的300万元履约金，被告**公司向原告南**公司开出了进场通知书。2011年3月份，原告南**公司进入施工现场内砌围墙，焊广告牌施工工作，施工2个月完成，原告称工程款开支12万元。被告**公司于2011年8月20日支付给原告南**公司合同履约金300万元产生的利息50万元。于2012年4月20日已支付工程款10万元。在此期间，原告南**公司多次向被告王**问要施工图纸及报建手续，被告王**却迟迟没有办理。至2011年10月份，原告南**公司认为被告王**没有办理的原因，是由于被告王**及被告**公司因与他人合作开发房地产合同纠纷一案，早在2010年3月5日被告王**及被告**公司已向广西**设公司发送了《中标通知书》。原告南**公司不知道被告**公司及王**隐瞒事实真相，所以向被告王**支付了300万元的合同履约金。事后，原告南**公司的负责人陈**及赵**多次向被告**公司和王**要求返还合同履约金本息。2012年4月10日，被告王**给被告**公司员工陈*代笔写了一份《还款计划》，《还款计划》的内容为：“本人欠陈**三佰万元正（3000000元），现承诺实施如下还款计划：一、2012年4月13日前还款123236.15元；二、2012年5月10日以前还剩下余款2876763.85元和利息（按合同计算），若无法实施，承诺将本人名下的龙共矿业锰厂抵押给陈**（由专业评估公司按同等价格抵押）；三、若以上承诺无法实施，则以法律手段来处理。但约定的还款期限到后，被告王**没有按自己的承诺还款。因此，原告**总公司、南**公司、陈**、赵**认为被告王**存在欺诈行为于2014年3月13日向一审法院提起民事诉讼，请求依法判决：一、解除原告**总公司与被告**公司签订的《建设工程施工协议》；二、由被告**公司返还给原告南**公司、陈**、赵**履约金本金300万元及其利息292万元和赔偿金200万元，一共792万元；三、三被告承担连带偿还责任；四、本案诉讼费由三被告承担。另查明，本案原告南**公司系原告**总公司的下属非法人单位，南**公司没有取得建筑工程资质。还查明，原告**总公司于2014年3月1日出具一份“证明及授权”，其内容为：“兹证明钦州**公司南宁第二分公司，是我公司下属非法人分支机构，财务自负盈亏，独立核算。南宁第二分公司以我总公司名义与靖西**业公司于2011年1月19日签订的《建设工程施工协议》，2011年1月28日南宁第二分公司向该公司及王**支付的300万元合同履约金是负责人陈**、赵**自筹的资金，不是我总公司的资金。因此，我总公司全权授权给南宁第二分公司、陈**、赵**自负责起诉靖西**业公司及王**收回债款本息及赔偿金，并自行处理收回的债款”。

一审法院认为

一审法院认为，当事人订立合同，必须是双方当事人的真实意思表示，合同的内容不得违反法律强制性规定和损害国家、集体及他人利益。本案原告钦州**公司与被告**矿业公司于2011年1月19日签订的《建设工程施工协议》，该协议书虽盖有钦州**公司的公章，但协议书中没有钦州**公司的法定代表人吴**签字而是陈**签字，如果说陈**是吴**授权委托，也应该有授权委托书而本案没有。以此证明，该协议书不是原告钦州**公司的真实意思表示，实际是没有建筑资质的南宁第二分公司的负责人陈**与赵**两人筹资借用有资质的钦州**公司的名义与靖西**业公司签订。而且被告**矿业公司将凤凰苑工程发包给原告钦州**公司，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，依照我国《招标投标法》的相关规定必须通过招标而没有进行招标。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条第一款第（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”和第（三）项：“建设工程必须进行招标而未招标”的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。由此可见，原告钦州**公司与被告**矿业公司签订的《建设工程施工协议》违反了我国的法律强制性规定，是无效的合同。无效的合同自始没有约束力。故原、被告双方在该协议书所约定的各项条款均没有约束力。由于该协议书无效，依照合同法第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还。故被告**矿业公司因该协议取得的300万元履约金应返还给原告，至于原告提出被告存在欺诈行为要求解除合同和被告方没有提供具体法律、法规来证明本案“工程项目”属于必须招标投标的哪类项目以及被告方存在违约，要求被告方按协议书约定支付300万元合同履约金的利息292万元及赔偿金200万元这三方面问题。第一方面，被告方是否存在隐瞒事实真相和欺诈行为问题，由于原告对自己的这一主张没有提供相关的证据证实，该院不予认定。第二方面，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标投标。而且广西壮族自治区《建设工程施工招标投标管理条例》第三条应当实行施工招标投标有：（一）建筑面积达1000平方米以上的房屋建筑和工程造价50万元以上的其它土木建筑工程项目；（二）工程造价50万元以上的设备安装和管线敷设工程。”等。故原、被告双方签订的靖西县凤凰苑《建设工程施工协议》属于必须实行施工招标投标工程项目。第三方面，原告方请求被告方支付赔偿金200万元因没有事实和法律依据，不予以支持。原告方请求300万元履约金的利息292万元因与事实无据，不予确认。但原告支付给被告300万元履约金后，确实给原告造成了利息损失。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第六条规定，利息的计算应从原告进场施工后的2011年7月1日起到2011年8月20日按3000000元本金按照中**银行同期同类贷款利率计算；2011年8月21日至2011年10月3031日按本金2500000元按照中**银行同期同类贷款利率计算；2011年11月1日至2012年4月20日按本金2500000元按照中**银行同期同类贷款利率计算；2012年4月21日起按本金2400000元按照中**银行同期同类贷款利率计算，直至还请之日止。300万元履约金扣除被告**矿业公司已支付工程款10万元和已偿还50万元一共60万元后，被告**矿业公司还应退还给原告240万元。原告方称被告偿还的50万元属于300万元履约金的利息，因无事实和法律依据，该院不予采纳。关于被告**矿业公司提出本案诉讼主体不适格问题，本案合同签订人是原告钦州**公司和被告**矿业公司，故原告钦州**公司和被告**矿业公司符合本案的原、被告主体资格。陈**和赵**不是本案《建设工程施工协议》的签订人，但他们是本案建设工程的实际投资人和施工人，他们与本案有着密切的关系，原告钦州**公司为此授权给他们参加本案诉讼活动追偿债款也是维护他们的财产权利，故陈**和赵**作为本案原告符合法律规定。至于南宁分公司、王**和龙共矿业锰厂是否是适格本案适格诉讼主体问题，南宁分公司和龙共矿业锰厂分别是原告钦州**公司和被告**矿业公司的下属单位，这两个单位不是签订协议书的当事人，也与本案没有什么关系，所以，这两个单位不应列为是本案的原、被告。王**原来是被告**矿业公司的法定代表人，签订该协议书时是王**签字，王**可以代表被告**矿业公司参加本案的诉讼活动，原告不应再将王**另列为本案被告。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告靖西**业公司返还给原告钦州**公司合同履约金人民币3000000元，扣除被告靖西**业公司已支付工程款100000元和已退还给原告500000元一共600000元后，被告靖西**业公司还应返还给原告钦州**公司合同履约金2400000元及利息。利息的计算从2011年7月1日到2011年8月20日按3000000元本金按照中**银行同期同类贷款利率计算；2011年8月21日至2011年10月3031日按本金2500000元按照中**银行同期同类贷款利率计算；2011年11月1日至2012年4月20日按本金2500000元按照中**银行同期同类贷款利率计算；2012年4月21日起按本本金2400000元按照中**银行同期同类贷款利率计算，直至还清之日止。二、驳回原告钦州**公司的其他诉讼请求。本案受理费67240元，由原告钦州**公司负担46800元，被告靖西**业公司负担20440元。

上诉人诉称

四上诉人对一审判决不服，上诉称，上诉人南宁分公司以钦**公司的名义与被上诉人签订的合同没有违反法律强制性规定，应合法有效，被上诉人违约应赔偿200万元。上诉人支付给被上诉人的合同履约金300万元，是上诉人陈**、赵**两人自筹资金，应返还给陈**、赵**。被上**业公司只偿还了利息50万元，一审法院把该笔利息当作本金还款来认定是错误的。被上诉人应当按合同约定的银行同期贷款利率的四倍支付利息，利息计算时间应当从被上诉人收到上诉人交付履约金的时间起算，不应从上诉人进场施工后的时间起算。被上诉人在本案中已支付的10万元工程款，是上诉人为被上诉人建围墙等的款项，一审法院既已查明系工程款，却将其当作返还本金之数扣减，是错误的。被上诉人王**系签订合同、收款及承诺还款的具体操办人，应承担本案连带赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，改判由被上**业公司返还给上诉人南宁分公司、陈**、赵**合同履约金本金300万元及利息（利息以300万元为基数，从2011年1月28日起至判决确定的履行期限最后一日止，按银行同期贷款利率的四倍计算，扣除被上诉人已支付的利息50万元）、赔偿金200万元，判决被上诉人王**对上述款项负连带赔偿责任，并由被上**业公司、王**负担本案诉讼费。在二审庭审中，上诉人变更诉讼请求为：请求二审法院撤销一审判决，改判由被上**业公司返还给陈**、赵**合同履约金本金300万元及利息（利息以300万元为基数，从2011年1月29日起至判决确定的履行期限最后一日止，按银行同期贷款利率的四倍计算，扣除被上诉人已支付的利息50万元），判决被上诉人王**对上述款项负连带赔偿责任，并由被上**业公司、王**负担本案诉讼费。

被上诉人辩称

被上**业公司答辩称，本案合同确为无效合同，一审判决对于被上诉人应当返还的履约金本金及应当支付的利息认定事实清楚，计算准确。一审判决认定的事实中除了把被上诉人返还的10万元履约金本金表述为工程款及给付50万元利息的表述属于表述不当外，其他事实认定属实。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

被上诉人王**答辩称，被上诉人王**在本案中的一系列行为均是履行公司的职务行为，产生的法律后果应由公司承担。上诉人主张由被上诉人王**负连带赔偿责任与事实和法律规定不符，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

一审被告龙共矿业锰厂陈述称同意被上诉人龙**公司的意见。

本院查明

上诉人在二审期间提供证据材料1、《靖西县龙共矿业围墙、广告牌、大门结算》，意在证实上诉人为被上诉人施工完成围墙等工程造价123236.15元，该结算有王**的签字认可，一审判决认定的工程款10万元来源于该结算，被上诉人称10万元不是工程款与事实不符；证据材料2、钦州市**第二分公司收到10万元工程款的收据，意在证实上诉人收到的10万元系工程款而不是返还的本金；证据材料3、钦州市**第二分公司收到50万元利息的收据，意在证明上诉人收到被上诉人汇付的50万元系付利息而不是返还本金。被上**业公司、王**及一审被告龙**锰厂经质证认为，证据1不属于新证据，且该结算单数额与被上诉人付款的10万元数额不符，应系另一法律关系的票据，不能证实上诉人的主张；证据2、3均系上诉人自书的收据，其中内容系上诉人自己定，只能反映被上诉人付款的数额，不能证实上诉人的证据主张。本院认为，上诉人提供的证据1有被上**业公司原法定代表人王**的签字，可以证实被上诉人已支付的10万元属于工程款的事实；上诉人提供的证据2内容与证据1的事实一致，可以采信；上诉人提供的证据3内容系上诉人自书，不能证实上诉人的主张，本院不予采信。

经审理查明，一审判决除了“被告**公司于2011年8月20日支付给原告南宁分公司履约金300万元产生的利息50万元”的认定与事实不符，本院不予认定外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：1、被上**业公司是否应返还给陈**、赵**300万元本金和相应利息？利息计算方式如何确定？2、被上诉人王**应否对上述本金及利息承担连带责任？

本院认为，关于焦点1，涉案合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条有关禁止无资质的企业以有资质企业名义承揽工程的强制性规定而无效，双方当事人均已无法再继续履行合同，故被上**业公司已收取的履约金300万元应退回给合同相对人。被上**业公司在履行合同过程中先后汇付给上诉人指定的个人账户50万元和10万元。上诉人称该50万元系300万元履约金的利息，因本案合同为无效合同，对无效合同的责任法院应依法予以认定，故双方当事人对利息的约定亦不产生效力，且上诉人对于50万元为利息的问题仅提供了一份其自书的收据证实，对如何产生50万元利息也不能说明清楚，而被上诉人对该证据内容的真实性不予认可，故该50万元不能认定为双方已同意支付的利息，一审判决认定为被上诉人返还给上诉人的履约金本金是正确的。对于另外一笔10万元的汇款，上诉人能够提供证据证实其确实为被上诉人施工了围墙等工程价款12万余元，上诉人认为被上诉人汇付的10万元就是该工程的款项，而被上诉人对于该10万元为何款项的说法不能自圆其说，亦没有证据证实该款为其他工程款项，对于一审判决认定10万元为工程款的认定也没有提起上诉，故被上诉人在二审期间称围墙等工程款12万余元没有偿付，一审判决将10万元返还本金款表述为工程款是错误的主张，理由不成立，本院不予支持。一审判决对10万元工程款的性质认定正确，但在判决中将该款作为返还本金的款项扣减不当，本院予以纠正。关于利息问题，因双方合同为无效合同，故合同对于利息的约定亦不产生法律效力，但被上诉人占用上诉人的履约金后，应当自上诉人进场施工之日起给付银行同期贷款利率的利息，上诉人主张按合同约定的银行同期贷款利率的四倍计算利息的理由不成立，本院不予支持。因本案合同相对人为上诉人钦州市建设总公司和被上**业公司，因此合同款项的返还应当在此两公司之间。上诉人上诉称款项应返还给陈**、赵**的理由不成立。至于款项退回后，上诉人之间由谁享有，应由其自行解决。综上，被上诉人已退回给上诉人50万元履约金，尚有250万元未退回，应当退回给上诉人250万元履约金及应支付相应的利息。

关于焦点2，被上诉人王**原系被上诉**业公司的法定代表人，其在本案合同中的一系列行为系履行职务行为，由此产生的法律后果应由被上诉**业公司承担，上诉人上诉主张由被上诉人王**对本案债务承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持靖西县人民法院（2014）靖民一初字第190号民事判决第二项；

二、变更靖西县人民法院（2014）靖民一初字第190号民事判决第一项为：由被上诉**矿业公司返还给上诉人钦州**公司合同履约金250万元及利息。（利息计算：自2011年7月1日起至2011年8月20日止，以本金300万元为基数；自2011年8月21日起至本案判决确定的履行期限最后一日止，以250万元为基数；按照中**银行同期同类贷款利率为标准分段计付利息）。

一审案件受理费67240元，由上诉人钦州市建设总公司负担46800元，由被上诉**矿业公司负担20440元。二审案件受理费67240元，由上诉人钦州市建设总公司负担65000元，由被上诉**矿业公司负担2240元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十九日