上诉人兴华**限公司、赵**、赵*、李**与被上诉人杨*、覃**、一审被告陈*、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人兴华**限公司（以下简称“兴**司”）、赵**、赵*、李**因与被上诉人杨*、覃**、一审被告陈*、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2014）田*二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法由审判员郭**担任审判长与审判员杨**、代理审判员黄*组成的合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。四上诉人的委托代理人卢江南、被上诉人杨*、二被上诉人的委托代理人覃**、张**、一审被告张**到庭参加了诉讼。一审被告陈*经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院已依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2009年6月1日，招标代理单位广西建**责任公司与建设单位田林县桂西五县基础设施交通项目建设办公室通知广西兴**限公司说，广西兴**限公司已经中标田林县2009年农村公路通达工程（第三期）NO43标及44标路段。2009年6月9日，广西兴**限公司委托赵*为43标段代理人，委托李**为44标段代理人，委托书均说明代理人无转委托权。2009年6月15日，赵*与李**分别以广西兴**限公司项目经理的名义将43、44标段委托陈*、赵**分包给杨*、覃**承包。陈*、赵**就向杨*、覃**收取保证金380000元。之后，杨*、覃**组织施工并竣工。期间，广西兴**限公司曾有直接向杨*、覃**的民工庞**支付工钱的行为。2013年12月20日，田林县桂西五县基础设施交通项目建设办公室协调43、44标段的结算问题，确认杨*、覃**应得工程款2275600元，有《备忘录》记录。《备忘录》的内容并未提到陈*、赵**收取的380000元保证金问题。杨*、覃**领取的预支32、43、44标段工程款是3154058元。覃**在此收据载明“支付给32标的工程款是750000元，退回工程押金100000元，余数是43、44标的工程款”。由于双方对支付给32标的工程款是850000元，还是750000元，在庭审中始终各持已见，从而对于43、44标的工程款来说，双方说法的数额差额为100000元。杨*、覃**遂向法院起诉要求被告支付尚欠工程款100000元及退还保证金380000元。广西兴**限公司遂向该院提出反诉称，其公司向杨*、覃**多支付了128458元工程款，请求返还，并坚持认为，32标收到的工程款是750000元。380000元保证金与其无关。对于广西兴**限公司的反诉请求返还128458元，杨*、覃**予以承认，但也认为，32标收到的工程款是850000元，相扣减之后，其应返还的数额是28458元。380000元保证金则要求如数退还。

一审法院认为

一审法院认为，原、被告在本案中争议的主要问题是：1、32标收到的工程款是850000元还是750000元。2、380000元保证金应由谁负责退还。该院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，竣工之后，田林县桂西五县基础设施交通项目建设办公室协调43、44标段的结算问题，确认杨*、覃**应得工程款2275600元，有《备忘录》为证。各方当事人对此没有异议，本院予以确认。对于32标收到的工程款是850000元还是750000元的问题，本院认为，这只是双方不同的说法，但是要认定总数是850000元即可。从覃**写的收据来看，32标确实共收到的款项是850000元，另外，对本案来说，杨*、覃**总领取的预支32、43、44标段工程款是3154058元，所以，总的来说，拿3154058元减去850000元余数就是43、44标的工程款，即2304058元，而杨*、覃**应得工程款2275600元，相差数即是广西兴**限公司多支付的工程款，即是28458元。因此，广西兴**限公司的反诉请求，该院只能支持合理部分。对于380000元保证金应由谁负责退还的问题。该院认为，《备忘录》里的内容并未提到陈*、赵**收取的380000元保证金问题。而本案的保证金与一般的建设工程合同里的履约保证金性质相同，工程竣工后是要返还的，因此，关于杨*、覃**返还保证金的请求，该院予以支持。从本案的法律关系来看，赵*、李**是广西兴**限公司的委托代理人，而陈*、赵**又是赵*、李**以广西兴**限公司项目经理的名义委托的代理人，因此，该行为是表见代理。张**与陈*是在本案纠纷发生之前就办理离婚手续，所以，张**与本案无关。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条及《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、被告陈*、赵**向原告杨*、覃**退还工程保证金380000元，由被告赵*、李**、被告广西兴**限公司（反诉原告）负连带责任；二、原告杨*、覃**（反诉被告）向被告广西兴**限公司（反诉原告）返还工程款28458元。三、驳回原告杨*、覃**的其他诉讼请求。案件受理费8500元，反诉受理费2869元，由原告杨*、覃**（反诉被告）负担2500元，被告陈*负担1360元，被告赵**负担1360元，被告赵*负担1360元，被告李**负担1360元，被告广西兴**限公司（反诉原告）负担3429元。

上诉人诉称

四上诉人对一审判决不服，上诉称，一、380000元保证金并非是上诉人收取，收据也不是上诉人开具，一审判决上诉人返还没有事实和理由；二、一审法院没有组织双方结算，被上诉人应得的工程款还应扣减5%的不可预见费用123375元、竣工资料费2000元每公里（2000×23.98公里u003d47960元）、塌方工程清理费62800元、代付民工费60731元、农民工保证金63604.74元，共计需扣减费用358470.74元；三、被上诉人应得工程款为2275600元，上诉人已支付2404058元，再扣减上述所列各项费用，因此被上诉人应得工程款为（2275600-2404058-358470.74u003d-486928.74元），与应返保证金380000元相抵扣，被上诉人已超领工程款106928.74元，因此上诉人并未欠被上诉人工程款，一审判决上诉人返还保证金380000元事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

二被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

一审被告张**答辩称，在本案发生前其与陈*已经离婚，本案与其无关。

四上诉人在二审期间提交三份证据：1、《田林县交通运输局关于启用公路工程农民工资的函》，证明被上诉人领取农民工保证金63604.74元；2、《工程量清单汇总表》，证明扣减费用还应包括5%的不可预见费；3、《清单第100章总则》，证明每公里还应扣减2000元的竣工资料费；4、《32-43-44标覃世*借支数》，证明3154058元的支出明细；5、《合同书》，证明双方的建设工程合同上已经约定税金、工程竣工资料等相关费用的承担。

二被上诉人在二审期间提交二份证据：1、收款单，证明上诉人已经支付的3154058元中，有850000元用于支付32标工程款，其余的款项才是43、44标的工程预付款；2、43、44标清理塌方费用明细表，证明塌方工程产生的工程款等。

一审被告陈*、张**在二审期间没有新证据提交。

经过庭审质证，二被上诉人对四上诉人提交的证据1认为该笔款项的领款时间是2012年1月18日，双方到交通局结算的时间是2013年12月20日，双方结算时的价款已经扣减了这笔款，因此该笔款项与本案无关；对证据2、3认为上诉人与业主之间的约定不能约束被上诉人，且双方在交通局结算时已将该扣减的款项都扣减完了。对证据4、5认为超过举证期限不予质证。本院认为，上诉人提交的证据1，经庭审调查，被上诉人认可该笔费用是由上诉人提存在人社局，被上诉人领取出来冲抵塌方工程工程款的事实，该证据真实合法，能证明待证事实，本院予以确认；对于证据2、3，因与双方补充协议中约定的扣减5%不可预见费一致，本院予以确认；对于证据4，该证据材料是上诉人单方制作，本院不予确认；对证据5、本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。

本院认为

四上诉人对二被上诉人提交的证据1、2不予质证。本院认为，被上诉人提交的证据1对证明32标收到的工程款是850000元有证明力，本院予以确认；对证据2，因该证据材料是被上诉人单方制作，本院不予确认。

一审被告张**对上诉人及被上诉人提交的证据均认为与其无关。

经审理查明，兴**司原企业名称为广西兴**限公司，于2011年1月25日变更登记为兴华**限公司。经庭审调查，2011年12月29日上诉人已支付工程款3154058元，其中用于支付32标段的工程款为850000元，余款2304058元用于43、44标段的工程预付款。各方当事人均认可2013年12月20日田林县桂西五县基础设施交通项目建设办公室组织业主代表、工程项目部代表、施工队代表三方结算43、44标段的结算价格2275600元。该结算价格中将塌方工程62800元作为增加工程量结算。被上诉人杨超自认于2012年1月18日领取的上诉人提存在田林县人力资源和社会保障局的农民工工资保证金63604.74元已用于支付塌方工程。被上诉人覃**自认上诉人赵**代其垫付民工工资60731元，其从赵**手上将垫付款收据收回时出具收据确认收回的代垫款收据数额，但认为该笔代垫款60731元在2011年12月29日上诉人支付工程款3154058元之时已经扣减。经庭审调查，其中的22671元欠条欠款时间为2010年7月4日，在2011年12月29日上诉人支付工程款3154058元之前，其余的37700元收据赵**交付给覃**的时间为2012年10月9日，在2011年12月29日上诉人支付工程款3154058元之后，覃**亦无其他证据证实该欠款时间发生在2011年12月29日上诉人支付工程款3154058元之前。

除上述事实之外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本案当事人争议的焦点为43、44标段工程是否存在上诉人多支付工程款，被上诉人应否返还？380000元保证金应否返还？

本院认为，对于第一个争议焦点，本案43、44标段的工程竣工后，2013年12月20日，经田林县桂西五县基础设施交通项目建设办公室也即本案的工程发包人组织业主代表、工程项目部代表、施工队代表三方结算，工程款2275600元。该次结算为各方最后一次也是唯一一次结算，各方均对该结算价格予以认可，本院对该结算价格予以确认。上诉人主张还应按双方2012年1月9日签订的《补充协议》约定扣减5%的不可预见费用123375元、竣工资料费47960元、塌方工程清理费62800元，共计234135元，因该费用产生时间均在此次结算之前，且该结算由工程发包人组织，应扣减项目均经三方协商一致，该三方结算清单中已经将塌方工程清理费62800元列入结算，另还扣减了6.78%的费用167300元及质量缺陷维修24400元，共计254500元，上诉人所主张的“5%不可预见费”、“竣工资料费”虽然在该清单列目中未以该条目名称表现，但该清单所列扣减的“6.78%费用”“质量缺陷维修费用”并不在双方协议约定的扣减项目范围，经庭审调查，上诉人既无证据证实存在其他应扣减项目，亦无法说明该6.78%费用及质量缺陷维修费的扣减依据，且工程已经竣工验收并交付使用，不可预见费已可以明确确定扣减数额，实际上三方结算中按6.78%扣减的数额已远高于上诉人主张的扣减数额。上诉人主张的“5%不可预见费”、“竣工资料费”在双方结算时已按6.78%扣减，上诉人再次主张扣减，本院不予支持。上诉人主张还应扣减农民工工资保证金63604.74元，因该款确实系上诉人提存于田林县人力资源和社会保障局，且塌方工程的工程款在三方结算时已作为增加工程量结算给被上诉人，故被上诉人应返还该笔农民工工资保证金63604.74元给上诉人。上诉人主张扣减的代垫农民工工资60731元，因其中的22671元欠款发生时间在2010年7月4日，即在2011年12月29日上诉人支付工程款3154058元之前，被上诉人主张该笔费用已经在结算款中扣减，本院予以采信。其余的37700元，因收据日期在2011年12月29日上诉人支付工程款3154058元之后，被上诉人覃**亦无法提交所收回的收据用于核实欠款时间，故其主张该37700元在2011年12月29日上诉人支付工程款3154058元之时已经扣减，本院不予采信。综上，三方结算中的43、44标段2275600元还应扣减被上诉人已领取的农民工工资保证金63604.74元及上诉人赵**代垫工程款37700元，被上诉人应得43、44标段工程款为2174295.26元。

经庭审调查，各方均确认被上诉人已收到预付工程款3154058元。该预付工程款中有850000元用于支付32标工程款，2304058元是43、44标段的工程预付款。被上诉人43、44标段应得工程款为2174295.26元，多领129762.74元，故被上诉人应退还多领取的工程预付款129762.74元。

对于第二个争议焦点，380000元保证金作为合同的履约保证金，在合同履行完毕后应予退还。本案中，43、44标段工程项目部已出具说明收到该款并已用于该工程建设，现工程已竣工验收，合同已履行完毕，应予退还。43、44标段工程项目部仅为上诉人兴**司的临时性派出机构，不具有独立法人资格，民事法律责任应由企业法人兴**司承担。一审判决兴**司承担返还责任正确。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但判决部分不当，本院根据上诉人在二审提供的新证据予以改判不属一审裁判错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持田林县人民法院（2014）田*二初字第14号民事判决第一、第三项；

二、变更田林县人民法院（2014）田*二初字第14号民事判决第二项为：被上诉人杨*、覃世华向**工程有限公司返还工程款129762.74元。

一审案件受理费8500元，由上诉人兴华**限公司、赵**、赵*、李**、陈*负担6729元，被上诉人杨*、覃**负担1771元；反诉受理费2869元，由上诉人兴华**限公司、赵**、赵*、李**、陈*负担2138元，被上诉人杨*、覃**负担731元；二审案件受理费7000元，由上诉人兴华**限公司、赵**、赵*、李**、陈*负担5232元，被上诉人杨*、覃**负担1768元。

上述债务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十二日