上诉人黑**料有限公司与被上诉**筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人黑**料有限公司（以下简称“新建**料公司”）因与被上诉**筑工程公司（以下简称“河池**程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2013）象民初字第647号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人新建**料公司的委托代理人李**，被上诉人河池**程公司的委托代理人张**、洪*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，新建业清洁燃料公司、河池**程公司双方于2010年12月8日签订《建业醇*清洁燃料项目施工合同》，约定：新建业清洁燃料公司以包工包料的形式将整个工程包括三层办公楼及加油站土方土建装修、水电安装、油罐及油罐管道的制作安装等施工图纸内表明的全部工程交由河池**程公司承建，施工期限为90天，工程造价暂定为200万元（最终以结算为准）。次日双方又签订了《黑龙江新建业醇*清洁燃料项目施工合同补充协议》，对具体工期要求、结算方法、工程款拨付等相关事宜作了约定，其中结算方法约定为：本工程以广西2005年定额按中值收费计取，作为编制工程造价的参考依据，乙方按工程总结算价让利10%与甲方结算，作为该工程乙方最终的结算和支付工程价款的依据；该项目的工程质量保修金按乙方工程结算价的2%执行。合同签订后，河池**程公司于2011年3月1日进场施工，在施工期间由于资金不到位等原因，工程无法按照合同约定的期限竣工。2011年10月2日双方又签订了《收尾工程补充协议》，约定于同年10月底完工等。但是工程还是由于合同不规范、双方没有严格执行建筑规范等原因而无法按期竣工，并于2012年春节前全部停工至今。至今为止，新建业清洁燃料公司主张其已经向河池**程公司支付了933477元的工程款，但河池**程公司仅认可收到新建业清洁燃料公司的816620元工程款。新建业清洁燃料公司于2012年7月16日向一审法院起诉，请求：1、解除双方签订的《建业醇*清洁燃料项目施工合同》、《黑龙江新建业醇*清洁燃料项目施工合同补充协议》、《收尾工程补充协议》；2、确认已完成的工程量，按照合同约定对合格的工程量进行结算工程款，多还少补；3、判决河池**程公司依约交付已完成部分工程项目的相关业内资料，并支付违约金30万元。

在诉讼过程中，河池**程公司同意解除合同，同意委托评估鉴定机构对其所完成的工程量、工程造价进行评估鉴定，并依据鉴定结论进行工程款的结算、多还少补。经双方协商，新建业清洁燃料公司提出申请，一审法院依法委托广西金**有限公司对河池**程公司所完成的工程量和工程造价进行评估鉴定。2013年3月25日，广西金**有限公司作出鉴定报告，评定河池**程公司已完成工程的造价为2145321.95元、不含劳动保险费工程造价2080558.20元。新建业清洁燃料公司交纳鉴定费40750元。在2013年4月22日、5月15日的开庭质证中，新建业清洁燃料公司认为该鉴定结论与现场实际情况不符，且没有双方当事人签名的现场笔录为依据。一审法院为此重新组织相关诉讼参与人协商鉴定事宜、确认工程进度、签署现场勘查笔录后，要求广西金**有限公司对鉴定结论进行修正和补充。广西金**有限公司于2013年7月29日重新作出鉴定报告，评定河池**程公司已完成工程的总造价为2131182.25元、不含劳动保险费工程造价2066961.83元。

一审法院认为

一审法院认为，虽然双方当事人签订的《建业醇*清洁燃料项目施工合同》及相应的《黑龙江新建业醇*清洁燃料项目施工合同补充协议》、《收尾工程补充协议》的形式、内容不尽完善，但都是双方当事人的真实意思表示，而且没有违反国家法律法规的强制性规定，故为有效合同，双方当事人应当遵照履行。关于新建**料公司的诉讼请求：一、由于双方当事人在诉讼过程中都同意解除合同，而且符合法律的规定，故本院予以尊重，支持双方解除合同。二、由于鉴定单位广西金**有限公司具备工程量和工程造价方面相关的鉴定资质、选择鉴定及鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，而新建**料公司提供的证据又不足以证明广西金**有限公司2013年7月29日作出的鉴定报告存在鉴定机构不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显证据不足、经过质证不能作为证据使用的其他情形，应采信鉴定报告，认定河池**程公司已完成工程的总造价为2131182.25元、不含劳动保险费工程造价为2066961.83元；由于河池**程公司已完成工程的造价已经高于新建**料公司支付给河池**程公司的工程款，虽然河池**程公司在诉讼过程中表示同意接受新建**料公司提议的“多还少补”，但河池**程公司并未正式提出反诉请求，也没有交纳反诉受理费，因此在本案中仅对河池**程公司完成工程的造价进行确认，不对工程款的给付问题进行裁判，就工程款的给付问题当事人可以另案处理。三、因为新建**料公司要求判令河池**程公司依约向新建**料公司交付已完成部分工程项目的相关业内资料，不属于民事诉讼范畴，对此不予审理。造成工程没能按时竣工，既有河池**程公司的原因，也与新建**料公司没有按照合同约定及时拨付工程款有关系，双方都存在过错，因此新建**料公司要求河池**程公司支付违约金30万元理由不充分，不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除黑龙江**有限公司与广西**工程公司签订的《建业醇*清洁燃料项目施工合同》及相应的《黑龙江新建业醇*清洁燃料项目施工合同补充协议》、《收尾工程补充协议》；二、广西**工程公司已完成工程的总造价为2131182.25元、不含劳动保险费工程造价为2066961.83元；三、驳回黑龙江**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元、鉴定费40750元，由新建业清洁燃料公司负担受理费3800元、鉴定费20750元，由河池**程公司负担受理费2000元、鉴定费20000元。

上诉人诉称

上诉人新建业清洁燃料公司不服一审判决，向本院上诉称，1、根据合同约定，被上诉人负有垫资施工义务，双方以分项形式结算。然而在施工过程中，由于被上诉人缺乏资金投入，致使各个分项工程未能按期竣工，其已构成违约，应承担违约责任。一审判决认定双方都有过错，驳回上诉人请求被上诉人支付违约金的诉讼请求是错误的。2、广西金**有限公司2013年7月29日作出的鉴定报告不能作为本案定案依据。该鉴定报告依据施工设计图纸评定工程量和工程造价，而不是以实际施工图纸；到庭接受当事人和法庭质询的人不是该鉴定报告的签名鉴定人，且拒不提供鉴定人的资质证书；该鉴定报告的鉴定人参与第一次的鉴定，却不依法回避，该鉴定报告程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决错误，请求：1、撤销一审判决第二、第三项，维持第一项；2、对被上诉人已完成工程部分进行重新鉴定，并据此作为本案工程造价的结算依据；3、判决被上诉人向上诉人交付已完成的工程项目的相关资料；4、被上诉人向上诉人支付违约金30万元。

被上诉人辩称

被上诉**工程公司辩称，1、上诉人的工程没有报建，没有委托监理单位，垫支行为也是禁止的；同时《补充协议》中没有约定被上诉人支付违约金一天一万元。工程未能按时竣工是由于上诉人未及时支付工程款造成，上诉人存在过错，被上诉人没有违约，上诉人要求被上诉人支付违约金没有事实依据。2、一审时，上诉人只是对办公楼的结构有异议，对被上诉人实际已完成的工程是认可的。鉴定机构按上诉人提供的设计图和实际施工情况对工程量进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定报告可以作为证据采用。上诉人的请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求予以维持。

本院查明

双方当事人二审期间均未提供新的证据。双方对一审判决认定的事实无异议，应予认定。

另查明，涉案工程至今没有报建手续，没有取得施工许可证，没有监理机构。因上诉人对鉴定机构对办公楼按框架结构进行鉴定有异议，认为应按混砖结构进行鉴定。为此一审法院召集双方进行协商，双方同意由鉴定机构对办公楼改按混砖结构进行鉴定。鉴定机构为此出具2013年7月29日的鉴定报告。两次鉴定报告的签名鉴定人均为吕**、农上泽。2013年8月27日，上诉人向一审法院提交《申请书》，申请“评估机构出庭接受质证”。广西金**有限公司为此指派参与该鉴定活动的造价员黄*和部门经理高*出庭接受当事人及法庭的询问。

本院认为

综合各方当事人的意见，本案的争议焦点是：

1、鉴定结论是否可以作为认定本案事实的依据。

2、在履行合同中，被上诉人是否存在违约，是否应支付违约金30万元。

3、被上诉人是否应向上诉人交付相关资料。

本院认为，一、关于鉴定结论是否可以作为认定本案事实的依据的问题。虽然两次鉴定报告的鉴定签名人均为吕**、农上泽，但2013年7月29日的鉴定报告是鉴定机构按双方当事人的意见，特别是按照上诉人的意思对办公楼按混砖结构进行鉴定的结果，不存在上诉人提出的鉴定人应当回避的事由。鉴定机构的鉴定程序合法。一审庭审，鉴定机构按照上诉人的申请，已指派参与该鉴定活动的人员到庭作证，接受了双方当事人及法庭的询问；且2013年7月29日的鉴定报告是鉴定机构按双方当事人的合意，根据双方确认的资料对整体工程中的办公楼改按混砖结构进行鉴定，程序合法，鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。

二、关于在履行合同中，被上诉人是否存在违约，是否应支付违约金30万元的问题。工程未能按时竣工，与上诉人未及时拨付工程款有关，故上诉人该主张理由不充分，一审法院不予支持，处理正确。

三、关于被上诉人是否应向上诉人交付相关资料的问题。双方在合同中没有约定被上诉人向上诉人交付上诉人主张的相关资料，上诉人的该诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持，处理得当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。上诉人的上诉理由不充分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人黑**料有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月十五日