齐**与重庆庆**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

本院受理原告齐*金诉被告重庆庆**限公司（以下简称庆**司）、第三人重庆鑫**有限公司（以下简称鑫**公司）建设工程施工合同纠纷一案，依法由审判员黄**担任审判长，与代理审判员雷**、人民陪审员晏*组成合议庭，公开开庭进行了审理，书记员周**担任法庭记录。原告委托代理人田**，被告委托代理人黄*，第三人委托代理人吴玉莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告齐**称：2011年1月，原告以被告名义与第三人签订《建筑施工合同》，并向第三人支付了保证金350万元。2011年10月，合同终止。保证金应当全额退还。至今，原告收到被告退还的保证金130万元，另抵扣原告应付被告的钢材款120万元，被告尚欠原告保证金100万元。现请求法院判令：被告立即退还原告保证金100万元。第三人对此款承担连带责任。诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告庆**司辩称：原告缴纳350万元保证金属实。但根据2011年11月21日，三方特别约定，原告已经从第三人处退回200万元，只欠150万元。因未到退款节点，只能退80%，即120万。原告欠我方220万钢材款，已确认抵扣120万元。未到节点的剩余的20%，即30万元没有处理。综上，请求驳回原告诉讼请求。

第三人鑫**公司称：2011年11月21日，三方特别约定，对工程款和保证金进行了确认，确认总额为150万元。另第三人已退还120万元，剩余30万元未到支付节点，且现无人追偿，因此，我方不应承担责任。

本院查明

经审理查明：2011年1月21日，鑫**公司和庆**司签订《奥韵雅苑6#、7#楼建设工程施工合同》，约定鑫**公司将重庆市永川区大安园区奥韵雅苑6#、7#楼工程发包给庆**司，合同价款3600万元。

2011年3月1日，齐**和庆**司签订《建设工程经营管理责任书》，约定齐**为项目经营管理责任人。

2011年10月20日，鑫**公司和庆**司签订《解除合同协议书》，约定：1、双方协商解除2011年1月21日，鑫**公司和庆**司签订《奥韵雅苑6#、7#楼建设工程施工合同》。2、鑫**公司同意将庆**司进场至今所施工完成的工程量对庆**司项目承包人齐**进行结算，结算所涉及的工程质量、工程量、结算方式和付款另行约定。

2011年11月21日，《关于承付工程款和退付保证金的特别约定》载明，甲方：重庆鑫**有限公司，乙方：重庆庆**限公司（空格）项目经理齐**，为保证奧韵雅苑项目工程继续施工或彻底进行项目清算的工作要求，甲乙双方经协商同意对近期工程款及退付保证金按以下约定办理：双方约定即日起在应付工程款节点时，将工程款和应退保证金首先退付至庆**司账上，总额限150万元，在完成此项付款前，乙方不得索要任何款项。本约定抄送庆**司。鑫奥**司、庆**司签章，齐**签字。鑫奥**司已根据本约定，退付庆**司账户120万元。

三方均认可齐**实际支付给庆**司，庆**司再支付给鑫**公司350万元保证金。原告自认已退回保证金130万元。

2013年12月，庆**司起诉齐**，要求支付钢材款205万元，后在渝中区人民法院主持下，庆**司和齐**达成调解协议，齐**于2014年2月28日前分期偿还庆**司欠款85万元及利息15万元，并在保证金中另抵扣120万元。

以上事实，有建设工程施工合同、建设工程经营管理责任书、庆**司函、解除合同协议书、收据及汇款凭证、民事判决书、民事调解书及双方当事人陈述在案为证，足以认定。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十条，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告齐**是不具备建设工程施工资质的自然人，2011年3月1日，原告齐**和被**公司签订《建设工程经营管理责任书》违法了法律法规禁止性规定，是无效合同。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告齐**基于《建设工程经营管理责任书》向被告庆**司缴纳了工程保证金350万元，应该返还。

双方争议的焦点是2011年11月21日出具的《关于承付工程款和退付保证金的特别约定》的性质。原告齐**认为是鑫**公司和庆**司的协议，该理由不能成立。其一，根据文本内容来看，“本约定抄送庆**司”，则乙方不应是庆**司；其二，虽然有庆**司名称但紧接其后又注明为项目经理齐**，因此，该协议并非三方协议，而应是鑫**公司和齐**的约定，可视为结算条款，现庆**司也予以认可，则齐**应参照该协议履行。协议中约定总额限150万元，扣除庆**司和齐**自愿抵扣的120万元，则庆**司还应退还30万元。

原告要求第三人鑫奥陶公司承担连带责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告重**有限公司在本判决生效后15日内退还原告齐**保证金30万元。

二、驳回原告齐**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告齐**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月一日