重庆市**有限公司与重庆泛**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重**有限公司（下称金**司）与被上诉人**有限公司（下称泛融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第07881号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年6月26日，原、被告双方签订《银*·翡翠谷A地块土石方工程施工承包合同》，约定：泛融公司将位于南岸区茶园经济开发区通江大道的银*·翡翠谷A地块土石方工程承包给金**司，工程范围以泛融公司提供总平面图所确定的银*·翡翠谷A地块土石方工程范围内的场地、车库及地下室平基土石方工程，工程内容为工程范围内全部土石方工作，包括但不限于石方爆破及破碎、土石方挖运、回填碾压夯实等；工程施工中有爆破工程，金**司应采取合理的措施确保爆破工程的顺利进行，如因金**司石方爆破和土石方运输对施工场地周边建筑、道路、地下管线、人、物件等所造成的损坏、损伤，由乙方承担一切责任，所产生的经济损失由乙方全部承担，并负责修复被损建筑、道路、地下管线、物件等；双方因合同发生争议，可由双方友好协商，协商不成的可向本工程所在地人民法院起诉。合同签订后，金**司委托重庆金**有限公司进行爆破施工，实际施工时间为2009年12月。施工过程中，同景国际A18栋业主反映与其相邻的翡翠谷工地于2009年6月至2010年春节期间，平基土石方爆破施工时振动过大，造成其房屋墙面及地面破损、家具及装修破损，影响其房屋的正常使用寿命。后泛融公司委托中国人**程检测中心对同景国际A18栋房屋破损情况与翡翠谷工地爆破施工之间是否存在因果关系进行鉴定，该中心于2010年6月5日对同景国际A18栋进行了现场调查、检查、测量和检测，并对爆破现场进行了踏勘，查阅了爆破施工相关资料，形成了《爆破施工对建筑物安全性影响鉴定报告》。该报告确认同景国际A18栋9-1号及5-1号房屋存在墙体开裂、顶板开裂、窗户裂缝、墙体龟裂、抹灰层开裂等问题，报告结论为：银*翡翠谷A组团一期工程的爆破施工不会影响同景国际A18栋房屋的主体结构安全；但爆破施工产生的空气冲击波超压会造成同景国际A18栋房屋玻璃、窗扇、门扇、窗框破坏，墙体、顶棚抹灰掉落，砖外墙出现小裂缝等，同时可能会引起同景国际A18栋房屋原有裂缝的进一步发展。报告建议对楼板裂缝按相关标准要求进行封闭处理，修复影响正常使用功能的裂缝。2011年底至2012年初，泛融公司委托重庆力**限公司（以下简称力**司）对茶园同景国际A18栋8-1、5-1及9-1号房屋进行了修复施工，该三套房屋的业主分别出具了《恢复整改确认及承诺书》，确认恢复整改已全部完工；2011年12月21日，泛融公司向力**司支付了同景国际A18栋8-1及5-1房屋的修复费用，分别为32000元及22000元；2012年3月23日，泛融公司向力**司支付了同景国际A18栋9-1号房屋的修复费用90000元。

另查明，法院于2013年6月4日向被告金**司送达了起诉状副本及开庭传票。

庭审中，原告称向力**司付款后电话通知了被告，但并未举示证据加以证明；被告称原告并未通知被告。

原审原告泛融公司诉称：原、被告双方于2009年6月签订银翔翡翠谷A地块土石方工程《施工承包合同》，合同约定被告负责银翔翡翠谷A地块全部土石方工程，包括石方爆破及破碎。因被告在进行土石方爆破施工作业时给爆破现场周边的建筑（包括茶园同景国际小区A18栋）及物品造成了较大毁损，中国人**程检测中心出具的检测报告结论得出同景国际小区A18栋相关业主的房屋玻璃、门窗、墙体裂缝均为银翔翡翠谷A地块土石方施工爆破直接导致。双方合同第七条第1款约定：“因被告石方爆破对施工现场周边的建筑、物件等造成的损坏由被告方全部承担，并负责修复被损建筑及物件。”同景国际小区A18栋业主房屋损失发生后，原告方于2011年底委托装饰公司对受损房屋进行了修复并积极代为支付了修复费用134000元，但被告至今一直未赔偿原告代为支付的修复费用，故原告起诉来院，请求判令：1、被告赔偿原告经济损失134000元；2、被告以134000元为基数，按中**银行公布的同期商业银行贷款基准利率的4倍向原告支付资金占用损失，自2012年3月起至付清之日止；3、本案诉讼费由被告承担。

被上诉人辩称

原审被告金**司辩称：本案系侵权之诉，被告未给原告及第三方造成损害，不应承担经济损失；原告的请求没有相关的事实法律依据，也无相关约定，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

本院认为

原审法院认为，原、被告双方签订的《银翔·翡翠谷A地块土石方工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。双方明确约定如因金**司石方爆破和土石方运输对施工场地周边建筑、道路、地下管线、人、物件等所造成的损坏、损伤，由金**司承担一切责任，所产生的经济损失由金**司全部承担，并负责修复被损建筑、道路、地下管线、物件等。现《检测报告》已确认同景国际A18栋9-1号及5-1号房屋存在墙体开裂、顶板开裂、窗户裂缝、墙体龟裂、抹灰层开裂等问题，且上述问题均由被告承建的银翔翡翠谷A组团一期工程的爆破施工所引起；同时，原告为修复同景国际A18栋9-1号及5-1号房屋向案外人力拓公司支付了工程款112000元，其依据合同要求被告赔偿该部分损失的请求符合法律规定，法院予以支持。关于同景国际A18栋8-1号房屋的修复费用问题，因《检测报告》中并没有确认套房屋存在因爆破施工引起的墙体开裂等问题，原告也未举示其可以主张该套房屋修复费用的其他证据，故法院对此部分请求不予支持。被告辩称原告不能证明损害结果及爆破施工行为间的因果关系，且不能证明修复费用与损害事实一一对应，但原告已举示了《装饰工程施工合同》、《恢复整改确认及声明书》、《房产证》、发票3张、电子银行交易回单2张及《检测报告》等一系列证据，法院认为该系列证据已达到了高度盖然性的证明要求，且已形成证据锁链，故法院对被告的该抗辩意见不予采纳。关于资金占用损失起算点的确定问题，因原告未举证证明其在付款后就履行债务向被告进行过催告，法院以被告收到起诉状副本后的第二日作为计算资金占用损失的起始日，但标准应以人民银行同期贷款利率为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、被告重**程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告重庆泛**限公司损失112000元，并以此为基数，按中**银行同期贷款利率支付资金占用损失（自2013年6月5日起，至实际付清之日止）。

二、驳回原告重庆泛**限公司的其他诉讼请求

宣判后，原审被告金**司不服向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担被上诉人损失112000元及银行利息，且驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决依据的鉴定报告为被上诉人单方委托，不能作为定案的依据。（1）此鉴定为泛融公司单方庭前委托，不能作为定案的依据，故泛融公司未完成金**司对其造成损害的举证责任。（2）此鉴定表述损害成因时已经出现相互矛盾的牵强；（3）2009年6月至春节期间爆破震动过大，鉴定中心技术人员于2010年6月5日对同景国际进行现场勘查，此期间长达半年，半年时间会有很多事件发生，已经无法确定此爆破是否造成同景国际损害。（4）鉴定报告表述为5.12地震也可以引起裂缝。二、最近距离水平距离约93米，而依据鉴定第14页表二所表述的安全值均远远大于最近爆破距离，且鉴定结论为不会影响同景国际A18栋的结构安全。且对裂缝做总体分析时，鉴定表述为，多为混凝土梁、柱、填充墙体因变形系数不一致从而导致他们之间容易产生较规则的裂缝。即被上诉人提供的证据也表述为同景国际房屋的自身原因造成而非金**司。故此事故鉴定报告前后矛盾，前面分析部分表述为不会影响，后面结论为会造成。一份前后矛盾的鉴定报告无法作为定案的依据，且为被上诉人庭前鉴定，一方拿钱委托人为自己做的鉴定并支持其主张，且未经金**司认可的证据，不能作为定案的证据。三、本案不是合同纠纷而是侵权纠纷，依据泛融公司所述损害造成人为重庆金**有限公司，故被告应为金**公司。

被上诉人泛融公司答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。

二审查明，2011年4月28日泛融公司通知金**司参加同月29日上午10时在同景国**中心，由南**委组织相关单位参加处理的专题会议，金**司并未派人参加。同日，泛融公司向金**司发出书面函告，告知金**司在接到其公司的书面函告后，于2011年4月30日派人与同景客户中心、业主代表和泛融公司一起协调处理修复等相关事件，否则，造成的一切后果由贵司自行承担。金**司事后未派人前往协议处理修复事项。二审查明的其他事实与原审查明事实一致。

本院认为，金**司与泛**司签订的《银翔·翡翠谷A地块土石方工程施工承包合同》系合同双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。该合同约定如因金**司石方爆破和土石方运输对施工现场周边建筑、道路、地下管线、人、物件等所造成的损坏、经济损失由金**司全部承担，并负责修复被损建筑、道路、地下管线、物件等。合同签订后，金**司委托重庆金**有限公司进行爆破施工，金天园林在爆破施工过程中造成同景国际A18栋业主房屋墙面、地面、家具、装修等受损，该事实有受损业主证言及中国人**程检测中心作出的鉴定报告等证据证实，本院予以确认。虽然造成同景国际18栋业主等房屋墙面、地面等受损并并非金**司，但由于施工方金天园林是受金**司的委托而实施的爆破施工，根据法律规定，金天园林作为金**司的受托人在实施爆破施工过程中造成他人房屋墙面、地面、装修等损失应由委托人金**司按照与泛**司签订的合同约定承担相关责任。二审审理中查明，泛**司在鉴定机关作出鉴定报告后已书面通知合同相对方金**司对其委托他人爆破施工造成相邻住户房屋墙面、地面等受损进行修复整改，但金**司并未按约进行修复整改，现泛**司已完成了受损房屋的修复整改，对此金**司应按照合同约定向泛**司支付修复整改的费用及该费用的资金占用损失。现上诉人金**司提出，鉴定报告系泛**司单方申请而由鉴定机关作出的，不能作为定案依据，且鉴定报告确认的事实也不能认定同景国际A18栋业主房屋受损系爆破施工造成的，本案并非上诉人实际施工而造成，上诉人对此不承担责任。经审查，虽然鉴定报告系泛**司单方申请，但由于该鉴定报告是基于金**司在履行合同过程中，其委托施工单位在爆破施工过程中引发附近相邻业主与施工单位的纠纷，泛**司作为该项目工程的发包单位为平息纠纷，查清事实申请具有专业资质的中国人解放军后勤工程检测中心对施工单位的爆破施工与相邻业主房屋受损是否存在因果关系进行鉴定，并由鉴定机关作出鉴定结论，该鉴定结论确认爆破施工不会影响相邻业主房屋主体结构，但存在房屋玻璃、窗扇、门扇、窗框破坏、墙体等受损。因该鉴定机构具备相关鉴定资质，鉴定结论符合客观实际，且上诉人金**司无相关证据予以否认，本院对此予以采信。虽然造成相邻业主房屋受损并非金**司施工造成，但由于本案是基于金**司委托施工造成附近相邻业主房屋受损，泛**司已对此承担修复整改责任，现泛**司是依据与金**司签订的合同而向金**司追偿，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。综上，上诉人金**司的上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3040元，由重庆金**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日