杜**、杜**与重庆市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杜**、杜**因与被上诉人**程有限公司（以下简称“侨工建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02442号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2006年12月23日，侨工建司（乙方）与天**司（甲方）签订施工合同约定：甲方将綦江“香江丰源”小区工程H、I、J三幢分包给乙方；以各幢分别为结算单位；乙方承包范围的工程量完成后，甲方必须尽快组织工程竣工验收，验收合格时付足总造价的80%，竣工验收3月内付足工程总造价的90%，竣工验收6月内付足工程总造价的97%，余下3%作为工程保修金。同日，侨工建司（甲方）与杜**、杜**（乙方）签订承包合同约定：甲方于2006年12月23日承接了天**司开发建设的綦江“香江丰源”项目H、I、J三幢工程，……为落实责任，强化管理，特成立Ｈ幢项目部……，并由乙方为项目负责人；甲方与建设方签订的施工合同，交由乙方全面负责完成，乙方知悉施工合同内容，并确保按施工合同内容全面利息义务，因乙方未能全面履约所导致的一切责任概由乙方承担；为履行甲方与建设方签订的施工合同所需的一切条件……由乙方独立负责、独立完成，履行施工合同的一切权利，由乙方独立享有；甲方收取工程总造价1%的管理费，不负责其他任何费用，办理施工许可等应缴费用及所得税由乙方承担。随后，杜**、杜**展开施工，侨工建司亦从2008年1月23日起向杜**、杜**转付工程款，并自工程款中按7.5%（含2%管理费、3.5%营业税、1%个人所得税、1%分摊企业所得税）的比率扣除管理费及税费。2008年10月13日，侨工建司与天**司签订《补充协议》约定：天**司对未付工程进度款，承担月息1.5%资金占用利息进入结算。2009年12月1日，“香江丰源”小区工程H、I、J三幢竣工验收。同年12月26日，侨工建司与天**司办理结算，其中H幢的工程总造价经审定为10562256.64元。2010年1月10日，侨工建司与天**司签订《綦江香江丰源H、I、J栋工程款支付协议书》，确认由天**司赔偿侨工建司工程进度款延期支付利息及各种损失285万元，侨工建司随即将此款项分配给H、I、J各栋实际承包人各95万元。截止2011年12月14日，侨工建司实际支付杜**、杜**各种款项共计10475993.58元（含实付工程款9425993.58元，代付I、J栋中介费10万元，天**司付H栋赔偿款95万元）。同时，侨工建司自2008年1月23日至2010年4月27日，在27笔工程款中先后以7.5%的比率扣除管理费及税费共计792169.25元。目前，因尚有3%工程款作为保修金留在天**司处，侨工建司亦未与杜**、杜**结清全部工程款。2014年4月28日，杜**、杜**以侨工建司截留其应得工程款为由诉至法院。

另查明，杜**、杜**与侨工建司无劳动关系，非侨工建**司员工。杜**、杜**认可侨工建司就本案涉案工程代扣代缴的营业税综合税率为3.479%。

杜**、杜**一审诉称，其与侨工建司于2006年12月23日签订《工程项目（内部）承包合同》（以下“承包合同”），约定：1、由杜**、杜**独立承包重庆天**限公司（以下简称“天**司”）开发建设的綦江“香江丰源”项目H栋的建设施工；2、侨工建司收取工程总造价1%的管理费，不负责其他任何费用，办理施工许可等应缴费用及所得税由杜**、杜**承担；3、侨工建司如截留或挪用工程款或保证金，视为违约。合同签订后，杜**、杜**依约履行了自己的合同义务，工程合格并竣工验收，工程总造价10562256.64元。建设单位已按约定支付工程款，但侨工建司一直不与杜**、杜**结算。截止2011年12月，侨工建司已支付杜**、杜**工程款9357527元及赔偿款95万元，另留置3%的保修金316867.70元，并强行按工程款的3.5%截留部分工程款，其行为已构成违约。根据侨工建司与天**司签订的《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”）的规定，杜**、杜**对侨工建司截留的工程款享有请求支付每日万分之五的资金占用利息的权利。杜**、杜**多次口头和书面发函向侨工建司追索剩余工程款及资金占用利息，但侨工建司均拒不支付。杜**、杜**特诉请法院判令侨工建司立即给付剩余工程款414778.40元，并按1.5%的利率给付自2010年4月28日起的资金占用利息。

被上诉人辩称

侨工建司一审辩称，侨工建司在“香江丰源”项目承包了三栋楼，分别承包给不同的承包者，三栋均是按照7.5%扣除的管理费和税费，三个项目是一致的和公平的，且在长达两年多的时间里，杜**、杜**对此均未提出异议。侨工建司未截留工程款，也无拒不支付工程款的问题，且根据相关账目显示，除3%的工程保修金外，侨工建司已多支付杜**、杜**7万多元的工程款，故请求驳回杜**、杜**的诉讼请求。

一审认为，杜**、杜**与侨工建司无劳动关系，非侨工建**司员工，双方名为内部承包，实为挂靠关系，双方签订的承包合同应为无效合同。杜**、杜**作为实际施工人，在其施工的“香江丰源”小区工程H幢竣工验收合格后，有权请求参照施工合同约定的结算条款支付工程价款。事实上侨工建司一直按时向杜**、杜**转付工程进度款，只是侨工建司在转付工程款时按7.5%所扣取的管理费及税费中杜**、杜**只认可4.479%，余下3.021%部分双方具有争议故而成诉。对于侨工建司按2%扣取管理费一项，虽侨工建司有对“香江丰源”小区工程H、I、J幢进行统一管理、以公平起见应统一按2%扣取管理费的本意，但由于杜**、杜**与侨工建司之间在签订承包合同时约定的管理费率为1%，侨工建司对此有擅自提高费率之嫌，其多扣除的1%管理费应退还杜**、杜**。对于侨工建司扣取的1%个人所得税、1%分摊企业所得税，因天**司尚有3%工程款未支付，即侨工建司在“香江丰源”小区工程的全部收入尚未完全获取，其在该项目是否有应税所得尚不明确，其是否应缴纳相关所得税尚无定论，故杜**、杜**此时即要求侨工建司返还扣除的2%所得税为时过早，既不合法也不合理。对于侨工建司向杜**、杜**支付的“代付I、J栋中介费10万元”，因双方均无证据证实此款项的性质，故仅就其所记载的内容来看，不宜将此款项认定为侨工建司向杜**、杜**支付的工程款。对于侨工建司于2008年12月3日向杜**、杜**支付的6.1万元工程款，虽收款人不是杜**、杜**中的任意一人，但在杜**制作并交由侨工建司核对的《侨工建司拨付H栋工程款明细（不含税款）》一表中，杜**、杜**实已将此款项认定为其已收取的工程款，故其否认此款项为工程款的抗辩不成立，不予采信。综上，杜**、杜**就“香江丰源”小区工程H幢截至目前应得的工程款为10511060.33元（10562256.64元×97%＋95万元-10562256.64元×6.479%），减去杜**、杜**已实际收取的工程款10375993.58元（实付工程款9425993.58元＋95万元），侨工建司应返还杜**、杜**的工程款即为135066.75元。因此，对于杜**、杜**有关支付工程款的诉求，予以部分支持。

因杜泽*、杜**与侨工建司所签订的承包合同系无效合同，双方约定的违约责任亦属无效，鉴于侨工建司最后一次扣除杜泽*、杜**管理费及税费的时间为2010年4月27日，就侨工建司多扣取的工程款135066.75元而言，应以此款项为基数按中**银行同期同类贷款利率向杜泽*、杜**计付自2010年4月28日起至侨工建司付清此款项止的资金占用利息为宜。故对于杜泽*、杜**有关支付剩余工程款的资金占用利息的诉求，予以部分支持。双方所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》五十六条、第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆市**有限公司支付杜泽*、杜**工程款135066.75元，并以135066.75元为基数按中**银行同期同类贷款利率向杜泽*、杜**计付自2010年4月28日起至本判决确定履行期届满之日止的资金占用利息；二、驳回杜泽*、杜**的其他诉讼请求。上述第一项，限重庆市**有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7520元，减半收取3760元，由重庆市**有限公司负担1823元，由杜泽*、杜**负担1937元。此款已由杜泽*、杜**自愿垫付，重庆市**有限公司于本判决生效之日起15日内支付杜泽*、杜**1823元，法院预收的案件受理费不作清退。

杜**、杜**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审将一笔6.1万元的收条作为已付工程款缺乏依据，应予纠正；2、讼争工程已竣工交付，业主方亦与被上诉人进行了工程结算并支付了除质保金外的全部工程款，根据上诉人与被上诉人签订的《内部承包合同》，被上诉人在扣除管理费及代扣代缴税费后，应将工程款全额支付给上诉人，现被上诉人擅自扣取1%的个人所得税和1%分摊企业所得税，又未提供已缴相关税费的依据，故其扣留行为属于违约留置，应予返还上诉人，一审判决错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。

侨工建司二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。

二审补充查明：侨工建司提交了一份《侨工建司拨付H栋工程款明细》，其中第10笔记载，2008年12月3日，侨工建司支付6.1万元。该《明细》表上制表人为“杜**”，同时上诉人项目的主管工作人员杜**在该《明细》上签名。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人作为自然人，不具备建设工程的施工资质，且并非被上诉人单位职工，故上诉人与被上诉人签订的《内部承包合同》名为内部承包，实为建设工程挂靠，违反法律法规的禁止性规定，一审据此认定无效正确。合同虽然无效，因讼争工程已实际竣工并交付，并不影响上诉人参照原合同约定的结算条款收取工程价款，但亦不能免除上诉人收取工程款后应承担的法定税费。现讼争工程尚有3%工程款作为质保金存留天**司处未予退还，上诉人与被上诉人亦未进行工程利润结算，在此情形下，讼争工程应纳税总额、是否应缴纳相关所得税尚未明确，故一审驳回上诉人要求返还扣取的税金的请求正确。上诉人辩称被上诉人在未提供缴税依据的情况下而以此留置工程款属违约的理由，与查明的事实不符，本院不予支持。至于上诉人提出6.1万元付款不实的问题，经查，双方均持有《侨工建司拨付H栋工程款明细》，在该《明细》上客观反映了被上诉人已支付了该笔6.1万元工程款，且上诉人的项目主管工作人员在《明细》上也予以签字，故一审认定上诉人已将此款作为其已收取的工程款证据充分，上诉人的该上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7520元，由上诉人杜**、杜**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月五日