四川华**限公司与成都**有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川华**限公司（以下简称华**司）因与被上诉**厂有限公司（以下简称成冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2012）大邑民初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人华**司的委托代理人王**、吴*，被上诉人成冶公司的委托代理人付洪祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，成冶公司与华**司于2010年4月12日签订了《成都**有限公司110KV变电站及线路新建工程施工总承包合同》。合同约定由华**司承包成冶公司位于大邑县王泗镇义兴村的110KV变电站及线路新建工程的施工，总价款为10662500元。合同还明确了工程属于通电后交钥匙工程，所有工程内容及承包范围除发包人自购设备外的一切主、辅材料及各类手续办理、通电运行，发包人不再承担一切费用。合同还约定工程在2010年4月20日前开工（以发包人提交相关工程资料后，具备开工条件之日起计算），约定工期为180天。质量需达到成都电业局的竣工验收标准通电，最终以出具的竣工验收报告为准。由于开工后发包人（成冶公司）提供的施工设计图涉及的工程量与招标文件中初步设计文件中的工程量有较大增加，2010年9月28日，双方签订《补充协议》，约定追加工程款606700元。2011年12月30日，双方签订《关于成都**有限公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》，将《成都**有限公司110KV变电站及线路新建工程施工总承包合同》中大树变电站间隔的施工内容进行切割，由成冶公司另行委托施工单位施工，将原合同价款调减400000元，将工程验收日期重新约定为2012年2月8日前。国网**公司于2012年2月9日组织的第一次验收未通过，成冶公司于2012年2月27日再次申请验收并于2012年3月8日通过。成冶公司按照《成都**有限公司110KV变电站及线路新建工程施工总承包合同》的约定分别于2010年4月18日给付了工程预付款4265000元，于2010年10月8日给付了工程预付款2665625元，于2010年10月8日给付了《补充协议》涉及的预付款303350元，于2011年12月31日给付了《关于成都**有限公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》约定的500000元。2012年4月13日，成冶公司再次给付工程款500000元。华**司将案涉工程的相关资料（一套）已经移交与成冶公司用于成都市电业局的工程验收，案涉工程已经于2012年3月8日竣工。

原审法院另查明，“四川华**有限公司”在诉讼过程中已经更名为“四川华**限公司”。华**司于2014年5月12日向成冶公司成厂移交了案涉工程相关资料三套。

2012年7月30日，成**司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、华**司向成**司赔偿工期延误损失5000000元；二、华**司向成**司支付工程材料费388968元；三、华**司向成**司进行工程移交及资料移交（包括：设备资料、设备合格证书、设备出厂试验报告、消防调试报告、所有配电箱及高压柜的钥匙、专用工具、备品备件、设计图纸及竣工图纸、现场设备实物移交等）；四、诉讼费由华**司负担。2012年9月4日，华**司提起反诉，请求判令：一、成**司向华**司支付窝工损失费233295元；二、全部诉讼费由成**司负担。

一审法院认为

原审法院认为，成冶公司和华**司均基于对方违约导致工期延误而提出赔偿请求，针对双方争议焦点及诉讼请求，就本案需要解决的问题分别表述如下：

一、针对谁违约导致工期延误的问题。双方均认为是对方违反约定导致工期延误。双方约定工程开工日期为2010年4月20日前，工程开工报审表显示开工时间为2010年6月3日，但华**司在2010年5月7日出具给成**司的现场施工报告中显示，在2010年6月3日前华**司即存在实际施工的情形。实际工程直至2012年3月8日才竣工，工期延误远远超出了最初约定的工期。为证明华**司违约，成**司提交了如下证据（没有签收人的未罗列）：1、2010年7月2日和2010年8月12日的关于要求华**司抓紧时间施工的通知2份；2、2010年9月2日发送给华**司的工程情况函件，内容显示因设备采购、村民阻挠等原因导致施工进度缓慢，要求华**司加快工程进度；3、2010年10月14日要求华**司抓紧时间施工的情况函件；4、2010年11月2日的工程函件，内容显示合同约定的工期已过，但涉及合同的大树变电站的施工手续仍未办理，塔基中的三基已协调好可组塔；5、2010年12月8日因大树变电站施工手续未办理再次催促华**司工期的工程函件；6、2010年12月22日的工程函件，内容为双方在工程履行中关于设备采购、协调事宜、工期延误原因等的往来交涉意见；7、2011年1月20日和2011年2月18日关于催促工程设备采购和工程进度的工程函件三份；8、2011年4月5日要求华**司恢复水渠的函件；9、2011年7月11日要求华**司完成剩余工程的函件；2011年8月25日要求华**司解决工程问题的函件；10、2011年9月1日要求华**司完成剩余工程的函件；11、2011年9月9日要求华**司完成需整改及剩余工程的函件；12、2011年9月23日要求华**司整改的函件；13、2011年9月27日要求华**司整改以备验收的函件；14、2011年10月11日要求华**司明确工程验收时间的函件；15、2011年要求华**司完善剩余工程的函件；16、2011年12月30日要求华**司整改的函件；17、2012年1月1日要求华**司整改的函件；18、2012年2月16日要求华**司整改的函件；19、监理部门向华**司发送的工程联系单、监理工程师通知单、会议纪要等共计15份，内容均涉及工程施工过程中成**司的不规范施工需要整改；20、2011年9月23日华**司确认尚未整改完成的清单及保证完成时间。华**司认为，成**司所提交的直接送达华**司项目部工作人员的证据不能确认真实性，监理部门要求整改的都已经进行了整改，对于2011年9月23日书面承诺后仍未按时完成整改验收也是因成**司协调不力所致。华**司为证明成**司违约提交了诸多证据，根据证据规则及质证情况，华**司提交的证据中由其自行制作，没有监理部门或成**司签字的部分，由于对其真实性无法确认，不应作为证据使用，其余证据（涉及内容重复的不再罗列）如下：1、工程监理部于2010年6月10日向华**司发出的工程暂停令，暂停原因为工程线路对高速路距离不能满足规范要求；2、2010年6月10日有工程监理部签章的现场施工报告，内容显示案涉工程设计的线路塔基图多次修改；3、2010年8月23日有监理部门和设计方确认的现场施工报告，内容显示由于施工难度大需报监理部门、设计部门、成**司核实，施工现场存在停工情况；4、2010年9月13日工程监理部组织召开的工程例会“会议纪要”，内容显示工程存在当地村民阻拦施工的情形，成**司同意做好协调工作，要求华**司与成**司就土地复耕及水沟恢复进行协商；5、2010年7月11日有监理部门签章的工程联系单，内容显示案涉Ｎ20Ｎ17基础施工需华**司做协调工作；6、2010年8月9日有监理部门和设计部门确认的工程联系单，内容显示设计需要变更；7、2010年8月26日有监理部门签章的工程联系单，内容显示华**司未收到工程电缆部分施设图；8、2010年8月31日有监理部门签章的工程联系单，内容显示成温邛公路管理巡警阻止施工，需要业主做好协调工作；9、2010年9月2日，有监理部门签章的工程联系单，内容显示华**司还未收到大树变电站土建部分施设图；10、2010年9月25日有监理部门签章的工程联系单，内容显示因塔材不能进场导致停工16日；11、2010年9月25日，有监理部门签章的工作联系单，内容显示因成**司协调不力导致从9月6日至9月25存在工期延误和窝工现象；12、2010年7月26日有监理部门签章的工程联系单，内容显示因成**司协调不力导致华**司不能正常施工并向成**司索赔的事实；13、2010年6月25日有监理签章的现场施工报告，内容显示成**司所提供的设计不合理需要变更；14、2010年10月15日有监理部门签章确认的工作联系单，内容显示因成**司原因导致的停工及误工情况；15、2010年10月30日有监理部门签章确认的工作联系单，内容显示因成**司一直未予确认华**司主张的相应损失，华**司线路部分全面退场；16、2011年9月11日，有监理签章确认的工程联系单，内容显示因涉及N29-N32外部5家房屋拆除协调工作造成无法架设施工（多种原因），成**司通知华**司撤场；17、2010年9月22日经成**司签章确认损失的技术、经济签证核定单，核定损失为6375元；18、2011年9月21日有监理部门及成**司签章的工程联系单，内容显示因设计问题导致无法正常施工；19、2010年6月26日由成**司向华**司出具的书面承诺，内容显示“我公司新建110KV变电站，由于110KV线路工程工期紧，为了尽快推进施工速度，我公司在此承诺，如因靠高速公路段的线路及铁塔出现移动，损失由我公司承担，希望贵公司尽快安排施工。”20、2010年7月3日有监理部门签章的工程联系单，内容显示因设计图未及时到位及成**司协调不力导致工程无法正常施工。成**司认为，有监理部门签章的均予以认可，但涉及的问题都是小问题并很快就得以解决，不是工程主体问题。原审法院认为，纵观双方提供的证据，成**司存在因协调不力导致施工受阻和设计变更导致工期延误的情形，甚至在早已超过最初约定工期的2011年9月21日还存在因设计问题导致无法正常施工的情形；华**司在施工过程中也存在多次多处不规范被监理部门要求整改，存在因设备不到位无法施工的情形。工期延误是不争的事实，就双方提交证据来看，在2011年9月23日之前，双方均存在违约之处。2011年9月23日，成**司向华**司发出了“关于成都冶**责任公司110KV变电站尚未整改完成项目清单”，该清单罗列了土建部分需要整改的6处、电气部分需要整改的13处。华**司在清单上批注：“以上整改工作我方保证10月10日完成，并请供电局至现场验收”并加盖了公司印章。2011年12月30日，双方签订《关于成都**有限公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》，双方对整个工程的验收通电重新作出约定：“由承包人负责发包人110KV变电站（含大树间隔）验收手续的办理、投运通电，并于2012年1月9日前将所有申报资料报供电局审核合格，于2012年1月20日前组织初步验收，于2012年2月8日前组织复验”，该约定属于双方对工程验收时间的新约定，工程最迟应当在复验后即应达到验收合格交付的条件，在此情况下，华**司仍逾期19天导致工程直至2012年2月27日（第二次申请验收时间）才达到交付条件。华**司认为是因大树变电站切割后，大树变电站的施工方**公司未能及时提供验收所需资料导致整个工程无法及时验收。从庭审查明情况来看，华**司作为工程承建方，从始至终在与成**司的合同中都对工程验收要求有明确约定，即工程验收是华**司的合同义务。工程虽有部分切割施工，但该切割行为得到了作为承包人的华**司的同意，且《关于成都**有限公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》中对华**司的验收义务再次予以确认，华**司不能据此推脱自己作为总承包人应尽的工程验收义务，结合原审法院对华**司所做调查及工程监理人员在庭审中的证词、国网**公司指定国网大**责任公司的情况说明，认定华**司对工期延误应承担主要责任。

二、关于成冶公司主张的工期延缓损失5000000元及华**司要求成冶公司赔偿窝工损失的问题。成冶公司认为因华**司的原因导致整个工期大大延误，给成冶公司造成了巨大的损失，考虑到施工中的一些具体情况及华**司的履行能力，仅要求华**司承担工期延缓损失5000000元。华**司对此不予认可，同时认为恰恰是成冶公司的原因导致工期延误，还给华**司造成了窝工损失并要求赔偿。原审法院认为，由于双方对整个工程工期延误均存在过错且相互交叉重叠，具体延误时间也无法量化。由于工程迟迟未完工，双方于2011年12月30日签订《关于成都**有限公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》，对部分工程内容进行了切割交与华**司施工，同时调减了工程价款400000元。补充协议中对工程验收也重新作出了约定：“由承包人负责发包人110KV变电站（含大树间隔）验收手续的办理、投运通电，并于2012年1月9日前将所有申报资料报供电局审核合格，并于2012年1月20日前组织初步验收，于2012年2月8日前组织复验”。经原审法院向成都市供电局核实，国网**公司指定国网大**责任公司于2014年5月20日出具了情况说明，案涉工程的确于2012年2月8日组织了验收但未通过，2012年2月27日再次组织验收并于2012年3月8日验收通电。华**司最迟申请验收的时间为2012年2月27日，虽然验收通过时间是2012年3月8日，但考虑验收所需必要时间，可以认为申请验收时工程即已达到交付条件，故整个工期仅延误19天。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。成冶公司为证明其损失，提交了与成**行及兴**行的借款借据、项目通电后新建钢厂2012年4月至11月的产量统计、四川大**任公司提供的项目投产前后用电量对比数据、成都**公室关于成冶公司每生产一吨钢所需电量的文件。原审法院认为，由于借款借据与待证损失之间缺乏关联性，不应作为证据使用；2012年4月至11月的产量统计系成冶公司自行制作，不能确认其真实性，亦不能作为证据使用；案涉项目通电后，与成冶公司的产能产量对应的用电量的确大幅增长，该组证据来源合法，真实有效，与待证损失关联，应予采信。根据成能源发（2010）135-1号文件，成冶公司电炉工序能耗实际值等价值折标为169千克标准煤／吨，按当量值折标为51千克／吨。根据国**计局每度电折0.404千克标准煤，成冶公司电炉工艺每吨钢实际耗电量值为169／0.040u003d418度。成冶公司自2012年3月投运5月内，平均每月用电量增加26212824度，日用电量增加26212824÷30u003d873760.8度，据此计算，成冶公司平均每日可以多生产钢为873760.8度÷418度／吨u003d2090吨。由于成冶公司不能证明每吨钢材的合理利润，故关于成冶公司所主张的损失无法进一步量化。双方关于每延误一日罚款50000元的约定系违约金的计算方法，成冶公司在庭审中明确表示主张的是违约损失，故其按照约定违约金的计算方法主张损失缺乏依据，对成冶公司主张的工期延缓损失，原审法院根据双方对工期延误的过错程度、项目投入营运后产量大幅增加的情况，同时考量合理的利润，将成冶公司主张的损失酌定为200000元。

华**司为证明窝工损失，提交了涉及金额为101400元，对应证据为：表号DJS-A-28，编号为SXSBD-0021的工程联系单、技术、经济签证核定单、2010年9月14日监理公司签章的会议纪要；涉及金额为48640元和15200元，对应证据为：表号DJS-A-28、编号为SXSBD-0022的工程联系单、编号分别为003、004的技术、经济签证核定单；涉及金额为26560元，对应证据为：表号DJB-A14-01、编号为HD报第026号工作联系单，表号DJS-A-28、编号SXSBD-0028工程联系单，表号DJB-A14-01、编号HD报第029工作联系单；涉及金额为18240元、1800元、6320元的技术、经济签证核定单三页，表号DJB-A14-01编号HD报第030工作联系单；涉及金额为8760元，对应证据为：表号DJB-A14-01编号HD报第31号规则联系单一页、表号DJS-A-28、编号SXSBD-0034（新），表号DJS-A-28、编号SXSBD-0035（新）的工程联系单两页、技术、经济签证核定单一页；涉及金额为6375元，对应证据为：表号DJS-A-28、编号SXSBD-0036（新）的工程联系单一页、技术、经济签证核定单一页、工程误工人员名单一页。成冶公司仅对有成冶公司或监理单位签字认可的有关费用予以认可，对其余证据均不予认可。原审法院认为，根据双方陈述及监理单位在工程联系单上签章的情形来看，在施工过程中的确存在误工的情形，但涉及误工人数及天数无法确定，从现有证据来看，仅有表号为DJB-A14-01、编号HD报第029工作联系单，表号为DJS-A-28、编号SXSBD-0036（新）的工程联系单涉及的技术、经济签证核定单得到成冶公司的认可，在华**司不能进一步证明工人工资标准的情况下，只能根据成冶公司自认的金额38880元予以确定，对其余有监理单位签字确认误工情形的表号DJS-A-28、编号为SXSBD-0022的工程联系单，表号DJB-A14-01编号HD报第030工作联系单涉及的误工人数、天数无法量化，酌情考虑为2人18天，每天工资按照成冶公司认可的普工每日90元计取，为2×18×90u003d3240元。由于表号DJB-A14-01、编号为HD报第026号工作联系单涉及误工内容与成冶公司自认的号为DJB-A14-01、编号HD报第029工作联系单内容重复，不应再行计取。综上，华**司的窝工损失为38880元＋3240元u003d42120元。

三、对于成冶公司要求华**司返还本应由华**司购买但实际由成冶公司购买设备的材料费用及自建费用388968元。华**司对该请求均予以否认。现分别分析认定如下：

关于成冶公司主张的110kv门型架（110kv进出线组合构架）及10kv母线桥。成冶公司认为该项目属于施工设计范围但由成冶公司购买材料，并自行找人安装，为证明所述，成冶公司提交了购买110kv门型架及10kv母线桥的票据并申请了证人出庭，拟证明第二期门型架由成冶公司自行购买所需材料、自行找人施工。华**司认为，第二期不属于项目施工内容，本就不应由华**司施工。原审法院认为，从双方所签订合同来看，无法确定110kv进出线组合构架属于项目施工内容，华**司提交的初设图也显示组合构架不属于本期工程，成冶公司不能证明所购设备用于案涉项目，对其主张的门型架（110kv进出线组合构架）费用不应支持；

关于成冶公司主张的31#铁塔的返工费用。成冶公司陈述称，该铁塔由于设计呼高不够需要重建，经与华**司协商，华**司拒绝重建，成冶公司遂另行找人重建。原审法院认为，造成铁塔需要重建是因为设计呼高不够，与华**司无关，在成冶公司不能证明通知过华**司要求其重建的情况下，成冶公司另行找人重建所花返工费用应由其自行承担；

关于成冶公司主张的计量装置。成冶公司提交了其购买电表的合同及发票，证明成冶公司购买电表的费用为115500元、提交了“成都**有限公司110KV变电站已招标设备明细”清单，拟证明电表（计量装置）本应由华**司购买。原审法院认为，双方在《成都**有限公司110KV变电站及线路新建工程施工总承包合同》第1.3条约定：“本承包工程属通电后交钥匙工程，所有工程内容及承包范围除发包人自购设备外的一切主、辅材料及各类手续办理、通电运行，发包人不再承担一切费用”。发包人自购设备本应属于双方所签订《成都**有限公司110KV变电站及线路新建工程施工总承包合同》的附件，但纵观双方提供的合同均未发现该附件，华**司对清单予以否认。由于该清单系成冶公司自行制作，且根据双方在合同中的第1.3.3条约定内容：“冶金站新建110KV间隔内土建基础、设备安装、通讯线路设备、保护、计量装置、消防等间隔内所有设备安装、调试、接入运行，主、辅材料的采购（除甲购设备外的一切材料）”来看，计量装置并不属于华**司的采购义务。成冶公司不能主张该部分费用；

关于2000元罚款。成冶公司无权就所谓的“偷盗”行为进行罚款，自然也不能主张所谓的“罚款”；

关于线路塔*回填。成冶公司称因华**司未有效复耕。成冶公司提交了大邑县晋原镇龙华村、华三村、干溪村、马王村于2011年12月出具的证明四份，证明华**司线路工程队在建造树钢110kv线路中在18#-20#、21#到25#、26#-32#塔*损坏赔偿、捡石子、平整土地修田埂水渠等，政府垫付费用合计58877元”，成冶公司认为，根据双方签订的合同6.2.2条：“承包人应保护工地及工地周围的环境，避免污染、噪音或由于其施工方法的不当造成的对公共人员和财产等的危害和干扰，并承担赔偿责任。”，华**司在施工后未能及时平整土地修复田埂等行为属于施工不当造成的损失。华**司认为，塔*土地回填属于青苗赔偿问题的一项，按照合同4.1.1：“线路施工的所有征地及青苗赔偿工作由发包人负责并承担相应费用。”，回填及赔偿应由成冶公司负责。原审法院认为，成冶公司提交的证明只能证明该费用由政府垫付，不能证明该费用已经由成冶公司给付，成冶公司即便能够主张该费用，其主张条件尚不成就，故对该费用不予支持；

关于26#-32#铁塔甘师承诺。原审法院认为，成冶公司提供的书面材料，由于无法确认其真实性，也与成冶公司的请求缺乏关联，不予采纳；

关于110kv变电站围墙。成冶公司称，110kv围墙系其公司找吕**修建，华**司在成冶公司修建好的围墙基础上加高，原来已经修建部分的费用应予扣除。华**司对围墙系在原围墙基础上加高的事实予以认可，但认为费用与事实不符。成冶公司申请证人吕**出庭作证，证人陈述称围墙由其修建并实际收取了费用48256元。原审法院认为，双方对110kv围墙是在原围墙基础上加高的事实陈述一致，成冶公司已经给付与修建人吕**的款项应予扣除；华**司虽提出招标文件预算明细所涉金额只有三万多元，与成冶公司主张金额不符，但招标文件明细不属于合同约定的内容，双方在施工过程中以“现场施工报告”的方式对在原围墙基础上加高的方案予以认可并组织了实施。对成冶公司主张的该部分围墙费用应予扣除；

关于成冶公司自行购买涂料用于工程粉刷的硅脂膏费用27000元。成冶公司虽证明其购买了价值27000元的硅脂膏，但不能证明要求过华**司重做，也不能证明其用于工程，该主张不应得到支持。

综上，成**司、华**司之间所签订的《成都**有限公司110KV变电站及线路新建工程施工总承包合同》、《补充协议》、《关于成都**有限公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，合同所约定之内容没有违反法律规定，也未损害第三方利益，合法有效。在整个工程施工过程中，双方均存在违约行为导致工期大大延误。在双方签订《关于成都**有限公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》对工期重新作出约定后，华**司仍延误工期达19天，华**司应对因工期延误给成**司造成的损失予以赔偿，赔偿金额酌定为200000元；成**司也应赔偿因协调不力导致华**司产生的窝工损失42120元。对成**司已经给付的修建围墙的费用48256元应由华**司给付成**司，对双方主张的其余费用，由于双方所举证据均不足以证明其主张，不予支持。上述三项费用品叠后实际由华**司赔偿支付成**司206136元。对于成**司要求华**司移交工程资料的请求，由于华**司在诉讼过程中已经将资料移交与成**司，成**司放弃此诉请符合法律规定，依法照准。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由华**司在判决生效之日起十五日内赔偿成**司损失200000元；二、由华**司在判决生效之日起十五日内返还成**司围墙修建款48256元；三、由成**司在判决生效之日起十五日内赔偿华**司窝工损失42120元；四、上列三项费用品叠后由华**司给付成**司206136元；五、驳回成**司的其他诉讼请求；六、驳回华**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费49523元，反诉案件受理费4800元，共计54323元，由成**司承担49323元，华**司承担5000元。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、原审对华**司延误工期19天、且华**司对此承担主要责任的认定属事实认定不清。因成冶公司设计变更、协调不到位、未按约支付工程款等违约行为，导致工期延误，后双方通过《关于成都**有限公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》重新确定了于2012年1月20日前组织初步验收、于2012年2月8日前组织复验，但没有约定验收合格的时间，也没有约定复验时必须在当天就通过并出具验收报告，而华**司按上述约定的期限完成了初验和复验，并无工期延误的违约行为；二、原审对成冶公司主张的工期延误损失酌定为200000元，属错误适用自由裁量权：首先，华**司对工期延误不存在任何过错；其次，成冶公司尚不能证明每吨钢材的合理利润，故原审进行自由裁量没有依据；再次，成冶公司对延误工期的损失主张仅限于重新确定的验收时间后的19天，而19天的延误不可能造成200000元的重大损失；三、成冶公司的违约行为导致华**司无法顺利施工，华**司不得不投入大量资金用于发放工资、支付施工材料租赁费、支付借贷资金利息等各种费用，原审应当支持华**司关于窝工费的反诉请求；四、110KV变电站围墙虽然是在成冶公司修建的部分围墙上加高而建，但成冶公司在签订合同时从末提及该部分费用需要扣除，且该修建费用系成冶公司与第三人直接结算，其真实性存在疑问，不应扣除。请求：一、撤销原审判决第一项，第二项，改判驳回成冶公司的诉讼请求；二、判令成冶公司在原审判决第三项的基础上再向华**司支付窝工损失191175元；三、全部诉讼费由成冶公司承担。

被上诉人辩称

成冶公司的主要答辩意见是：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点在于：一、工期延误的天数应当如何认定；二、工期延误的责任是否应归于华**司；三、原审对工期延误损失为200000元的认定是否适当；四、华**司反诉主张的窝工损失是否具有相应依据；五、吕**修建围墙的费用是否应当从华**司的应收工程款中予以扣除。

一、关于工期延误天数的认定问题，双方在《关于成冶公司110KV变电站大树间隔施工划分的补充协议》中约定于2012年1月20日前组织初步验收、于2012年2月8日前组织复验，虽然协议本身并未约定必须于2012年2月8日验收合格，但组织复验是验收合格的前提，组织复验迟延必然导致验收合格时间发生相应迟延，现查明华**司于2012年2月27日方才组织再次验收，与协议约定组织复验的时间相差19天，工期因此必然延误19天，故原审法院关于工期延误天数的认定并无不当，本院予以维持。

二、关于工期延误的责任是否应当归于华**司的问题，华**司认为2012年2月8日至2月27日这一期间迟延系华**司未在2012年2月8日完成间隔施工及未提交任何竣工资料所致，但审理查明的事实表明2012年2月9日组织进行了初次验收，而初次验收的前提是工程已经施工完毕及资料已初步齐备，故华**司在2012年2月8日不可能尚未完成施工，也不可能未提交任何资料，而且，2012年2月9日的客户工程验收意见表中亦未有间隔施工未完成、无任何资料的内容，故华**司的抗辩理由不能成立，工期延误19天的责任应主要归于华**司，华**司应向成冶公司赔偿工期延误19天的损失。

三、关于工期延误19天的损失金额认定问题，原审法院对工期延误损失金额的认定，系在量化计算了成冶公司产量增加的基础上综合考虑双方的过错程度、产量增加、合理利润等因素后作出，且大幅度低于双方约定的工期延误违约金标准，既具有合理的参考依据，亦考虑了双方当事人的利益衡平，本院予以维持。

四、关于华**司主张的窝工损失是否应当全额支持的问题，华**司为证明窝工损失，提交了涉及金额为101400元，对应证据为：表号DJS-A-28，编号为SXSBD-0021的工程联系单、技术、经济签证核定单、2010年9月14日监理公司签章的会议纪要；涉及金额为48640元和15200元，对应证据为：表号DJS-A-28、编号为SXSBD-0022的工程联系单、编号分别为003、004的技术、经济签证核定单；涉及金额为26560元，对应证据为：表号DJB-A14-01、编号为HD报第026号工作联系单，表号DJS-A-28、编号SXSBD-0028工程联系单，表号DJB-A14-01、编号HD报第029工作联系单；涉及金额为18240元、1800元、6320元的技术、经济签证核定单三页，表号DJB-A14-01编号HD报第030工作联系单；涉及金额为8760元，对应证据为：表号DJB-A14-01编号HD报第31号规则联系单一页、表号DJS-A-28、编号SXSBD-0034（新），表号DJS-A-28、编号SXSBD-0035（新）的工程联系单两页、技术、经济签证核定单一页；涉及金额为6375元，对应证据为：表号DJS-A-28、编号SXSBD-0036（新）的工程联系单一页、技术、经济签证核定单一页、工程误工人员名单一页。根据双方陈述及监理单位在工程联系单上签章的情形来看，在施工过程中的确存在误工的情形，但仅凭上述证据无法确定具体的误工人数及天数。由于成冶公司对表号为DJB-A14-01、编号HD报第029工作联系单，表号为DJS-A-28、编号SXSBD-0036（新）的工程联系单涉及的技术、经济签证核定单予以认可，在华**司不能进一步证明工人工资标准的情况下，只能根据成冶公司自认的金额38880元予以确定，表号DJB-A14-01、编号为HD报第026号工作联系单涉及误工内容与成冶公司自认的号为DJB-A14-01、编号HD报第029工作联系单内容重复，不应再行计取。对其余有监理单位签字确认误工情形的表号DJS-A-28、编号为SXSBD-0022的工程联系单，表号DJB-A14-01编号HD报第030工作联系单涉及的误工人数、天数无法确认，原审酌情考虑为2人18天、每天工资按照成冶公司认可的普工每日90元计取并无不当。综上，因华**司的证据不足以证明其主张的窝工损失金额的情形，原审对窝工损失的认定符合证据规则的规定，本院予以维持。

五、关于吕**修建围墙的费用是否应当从华**司的应收工程款中予以扣除，诉讼中，成冶公司与华**司均认可吕**修建围墙发生于双方签订施工总承包合同之前以及华**司系在吕**修建围墙基础上进行围墙加高施工，双方的争议在于吕**修建的围墙是否属于施工总承包合同中华**司承包范围内的工程。华**司主张，其在招标文件中的围墙部分报价只是对其加高部分的报价，并未包括吕**修建的部分，故吕**修建的部分不应扣除。本院认为，首先，从华**司提供的《建筑工程概（预）算表》来看，该表只载明了围墙部分的预算工程量，但不能证明该预算工程量只是加高部分的工程量；其次，从2013年3月24日的《110KV变电站及线路新建工程现场施工报告》来看，华**司在该报告上载明：“因成都冶金实验厂110KV变电站站内已修建一堵围墙，本着节约为本的原则，我项目部与甲方协商，在现有围墙的基础将围墙加高至设计标高2.3米，并内外粉饰。现请甲方确认”，成冶公司现场代表签注意见：“同意110KV变电站原有围墙上面加700m达到设计标高2300mm”。上述内容表明，成冶公司和华**司在施工总承包合同中约定的华**司承包范围应当不是只在原有围墙基础上加高，否则华**司不会在施工过程中另行报告要求只在原有围墙上加高并要求成冶公司确认，故华**司关于其在施工总承包合同中只承包围墙加高部分的理由与事实不符，本院不予支持。由于华**司的承包和报价范围为整个围墙，但其实际仅在吕**施工完成的围墙基础上进行了加高以达到设计标高，故其仅应就其施工完成的部分收取价款，对其未施工部分所对应的价款应予扣除。根据2013年3月24日的《110KV变电站及线路新建工程现场施工报告》，华**司仅在原有围墙基础上加高700mm以达到标高2300mm，故华**司实际仅完成了约定工程的7／23，而其在《建筑工程概（预）算表》中对围墙部分的报价为35465.40元，故应当扣除24671.60元（35465.40元×16／23）。因华**司只是未完成约定的围墙工程量，故只应扣除其未完成部分在报价中所对应的价款，而成冶公司向吕**的付款发生于施工总承包合同签订之前，故支付给吕**的修建费并非因华**司未完成全部围墙的行为所造成，原审以成冶公司支付给吕**的围墙修建费作为扣除金额不当，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省大邑县人民法院（2012）大邑民初字第1783号民事判决第一、三、五、六项，即“四川华**限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿成都**有限公司损失200000元”、“由成都**有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿四川华**限公司窝工损失42120元”、“驳回成都**有限公司的其他诉讼请求”、“驳回四川华**限公司的其他诉讼请求”；

二、变更四川省大邑县人民法院（2012）大邑民初字第1783号民事判决第二项“由四川华**限公司在判决生效之日起十五日内返还成都**有限公司围墙修建款48256元”为“由四川华**限公司在判决生效之日起十五日内返还成都**有限公司围墙修建款24671.60元”

三、变更四川省大邑县人民法院（2012）大邑民初字第1783号民事判决第四项“上列三项费用品叠后由四川华**限公司给付成都**有限公司206136元”为“上列三项费用品叠后由四川华**限公司给付成都**有限公司182551.60元”；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费54323元，由上诉人**团有限公司负担51423元，由被上诉**厂有限公司负担2900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日