四川**有限公司与金厦**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川**有限公司（简称意**公司）与被上诉人金厦**限公司（简称金厦建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月21日对本案进行了公开庭审理。意**公司的委托代理人王**、黄**到庭参加了诉讼。被上诉人金厦建设公司经本院依法传唤未到庭，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，位于成都市武侯区晋阳街办吉福村二组意德·金楠汇项目工程由意**公司开发。2010年9月，意**公司就该项目施工进行招标，并发布《意德·金楠汇项目工程施工招标文件》。金**公司于2010年9月16日向意**公司递交投标文件。2010年12月21日，意**公司向金**公司发送《中标通知书》：金**公司于2010年12月16日所递交的成都市武侯区晋阳街办吉福村二组意德·金楠汇工程的施工投标文件已被意**公司接受，被确定为中标人；中标价5950万元；工期360日历天；工程质量符合合格标准。后意**公司、金**公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），该合同于2011年4月8日在成都市建设行政管理部门备案。该合同约定：工程名称为意德·金楠汇；工程地点在成都市武侯区晋吉北路吉福村二组；工程建筑面积暂定为35000平方米，地下二层，地上一栋两个单元共八层；资金来源为业主自筹；承包范围为施工图纸、建筑幕墙及二次装修范围内一切工程施工内容；合同工期360天；质量标准为合格，合同价款暂定包干总价为5950万元，最终以结算总价为准。合同还约定了其他事宜。

而此前在2010年12月1日，意**公司与金**公司就本工程施工事宜签订了《意德·金楠汇工程总承包合同书》（YD-GC-2010019）。在该合同中，双方约定：意**公司拟将意德·金楠汇工程项目交由金**公司施工，为明确双方义务，根据相关法律双方协商达成共识，同意签订合同条款共双方遵照执行；承包单位应按照和根据现场实际情况，以及有关合同条件、工程规范、图纸所显示和下述合同条件所说明或提及的工程项目进行按图施工，并同意在合同条件所指定完工期内完成承包工程内容。该合同还约定了双方义务、工程综合单价、措施、规费清单、合同价款、工程规范等。

金**公司中标后进场施工，2011年2月23日任命吕**为金**公司成都分公司负责人，2011年8月3日刻制并启用了金**公司成都意德金楠汇项目部行政章。2011年8月4日，由宋**接替了吕**的职务，负责施工管理事务。2011年2月14日，金**公司与荣**公司签订《建设工程施工劳务分包合同附件》将工程建筑劳务分包给该公司，该合同也于2011年4月8日在成都市建设行政管理部门备案。2011年8月6日，金**公司与西安**公司签订《建设工程施工劳务分包合同附件》将工程建筑劳务分包给该公司。

2011年6月22日意**公司、金**公司双方签订《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥补充协议》（YD-GC-2011006），其中载明，金**公司在2011年5月31日以协商函的形式书面提出，在本工程项目的实施过程中，人力、物力、周转材料、机械和资金成本的投入方面经测算均存在较大困难，望意**公司能考虑其项目施工困难之处，对双方签订的施工总承包合同中的部分内容进行微调，并恳请调整原合同条款属不违约行为，意**公司经反复考虑，并从确保工程项目安全、质量、工期的大局出发，经过测算后，同意与金**公司协商并达成一致意见，同意签订此补充协议并共同遵守，补充协议对条款适用条件、工期节点、材料价格调整等进行了补充约定。

2011年7月11日，意**公司、金**公司双方又签订《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》（YD-GC-2011010）。其中载明，双方于2010年12月1日签订《意德.金楠汇工程总承包合同》及《意德.金楠汇总承包施工合同施工补充协议》，金**公司工程进度已完成地下室至±0.000，目前金**公司资金准备不足，正常履行施工合同及补充协议已出现困难，其在2011年7月8日向意**公司提呈《金楠汇项目工程施工管理协调函》及后期施工计划落实措施，意**公司反复考虑，并从确保工程项目安全、质量、工期的大局出发，经过测算后，同意与金**公司协商并达成一致意见，同意签订本协议并共同遵守。该协议对意**公司借款给金**公司、施工管理事项进行了补充约定。2012年9月28日，意**公司、金**公司就工程竣工验收等事宜签订《补充协议书》，约定金**公司积极配合意**公司完成项目竣工验收工作；本项目因工程事宜涉及的债权债务全部由意**公司承担并支付；金**公司负责办理“外经证”相关手续；内部经济承包人上交管理费按结算总价的2.5%计算，其中1%作为对意**公司的优惠，直接由内部经济承包人交给意**公司。

另查明，2011年4月，金厦建设公司与欧*签订《意德·金楠汇工程资料承包合同》，将安全资料、土建资料、竣工验收资料等承包给欧*完成。2010年11月17日，金厦建设公司与霍*签订《安装工程内部承包合同》，将安装工程承包给霍*完成。

一审法院认为

意**公司起诉认为：本工程属必须进行招标的项目，意**公司、金**公司双方涉嫌串通招投标，在确定中标人前，意**公司与金**公司就投标价格、投标方案等内容进行谈判并签订总包合同，违反法律强制性规定，且双方的行为最终影响了中标结果，中标无效，意**公司与金**公司签订的总包合同和备案合同均应当认定无效。金**公司将该工程肢解转包给荣**公司，西安**公司施工，将资料整理全部分包给欧*，将安装工程分包给霍*，应认定《意德·金楠汇工程总承包合同书》和《建设工程施工合同》无效。《意德·金楠汇工程总承包合同书》与《建设工程施工合同》不一致，《建设工程施工合同》缺乏意思表示真实而无效。《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥补充协议》、《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》及《补充协议书》均因《意德·金楠汇工程总承包合同书》无效而应当被认定无效。故请求判决：1、确认意**公司、金**公司于2010年12月1日签订的合同编号为YD-GC-2010019的《意德·金楠汇工程总承包合同书》及相关附件无效；2、确认意**公司、金**公司签订的合同编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》及相关附件无效；3、确认意**公司、金**公司于2011年6月22日签订的合同编号为YD-GC-201006的《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥补充协议》无效；4、确认意**公司、金**公司于2011年7月11日签订的合同编号为YD-GC-201010的《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》无效；5、确认意**公司、金**公司于2012年9月28日签订的《补充协议》无效；6、金**公司承担本案诉讼费。

原审法院认定上述事实，有《意德·金楠汇项目工程施工招标文件》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）、《意德·金楠汇工程总承包合同》（YD-GC-2010019）、《建设工程施工劳务分包合同附件》、《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥补充协议》（YD-GC-2011006）、《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》（YD-GC-2011010）、《补充协议书》、《意德·金楠汇工程资料承包合同》、《安装工程内部承包合同》、金*（2011）7号、12号、25号、33号文件及当事人庭审陈述记录等证据收集在案佐证。

原审法院认为，金**公司为总承包意**公司开发的意德·金楠汇项目工程，先后签订了《意德·金楠汇工程总承包合同》（YD-GC-2010019），《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）。《意德·金楠汇工程总承包合同》载明意**公司拟将意德·金楠汇工程项目交由金**公司施工而签订，该合同关于工程内容、工期、价款、质量等内容的约定并不明确具体，故该合同只是份意向性合同，并非正式合同，在意**公司、金**公司双方签订《建设工程施工合同》并经在主管行政部门备案后，《意德·金楠汇工程总承包合同》的内容已被《建设工程施工合同》予以确认或变更，其被变更的内容失去了效力，被确认的内容即具有了效力。因此该合同并不是无效的，只是等待签订正式合同确认效力的意向性合同。

《建设工程施工合同》是双方间签订、备案并实际履行的总包合同，《建设工程施工合同》签订在意**公司向金**公司发送《中标通知书》之后。意**公司认为双方涉嫌串通招投标，在确定中标人前签订总包合同，双方的行为最终影响了中标结果，中标无效，双方签订的《意德·金楠汇工程总承包合同》和《建设工程施工合同》均应当认定无效，其理由不能成立，原审法院不予支持。

从本案采信的证据证明，金**公司是将该总包工程劳务部分分包给具有相应资质的劳务公司，安装工程内部承包给霍*，资料整理分包给欧*。金**公司为实施工程施工成立了项目部进行管理、督促、检查，而且分包给其他人完成的劳务工作、安装工作、资料整理工作等仍然是由金**公司对意**公司负责。故意**公司主张金**公司将工程肢解违法转包理由不能成立。

因《意德·金楠汇工程总承包合同》是在中标前签订的意向性合同，这与中标后正式签订的《建设工程施工合同》不一致是正常的，但意**公司以此否认《建设工程施工合同》是双方真实意思表示缺乏依据。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条款对备案的中标合同的法律效力以强制性规定，双方均应当清楚，故备案的《建设工程施工合同》不能以意**公司认为缺乏真实意思表示认定为无效。

《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥补充协议》、《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》、《补充协议书》是意**公司、金厦建设公司双方在履行合同过程中，对新出现的问题予以解决而形成的条款，意**公司也表明是经反复考虑，并从确保工程项目安全、质量、工期的大局出发，经过测算后，双方达成的一致意见。其内容并不违反法律法规强制性规定，也无证据证明意**公司是在受到欺诈、胁迫违背意思表示真实的情形下签订，故意**公司请求确认无效理由不成立。

原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决：驳回四川**有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由四川**有限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告意**公司不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持意**公司的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由金**公司承担。理由是：一、原审法院认定意**公司与金**公司签订的《意德·金楠汇工程总承包合同书》为意向性合同缺乏事实依据。1、该合同的内容详尽，具有确定的可执行的合同条款，并非一般的意向性或框架性合同，不能推导出该合同即为意向性合同。2、从金**公司的行为来看，在中标通知书发出日（2010年12月21日）之前，甚至在签订总包合同（2010年12月1日）之前，金**公司已经于2010年11月17日与霍*签订了《安装工程内部承包合同》，将本工程项下安装工程以内部承包的名义转包给霍*，尽管该安装分包合同为无效合同，但金**公司的这一签约行为已充分证明了在中标前金**公司已经确信自身将作为金楠汇项目的承包人，总包合同的签订正是这一确信的具体表现，而并非意向合同。二、原审法院错误认定意**公司与金**公司签订并备案的《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同与事实不符。备案合同是意**公司与金**公司为了履行政府相关主管部门要求的备案手续而签订的，非双方真实意思表示的一份合同，双方实际执行的合同是总包合同，而非备案合同，双方均无履行备案合同的意图，双方于2011年6月22日签订的《意德·金楠汇﹤工程总承包合同﹥补充协议》、2010年12月l日签订《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥补充协议》、2011年7月11日签订的《﹤意德．金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》、2012年9月28日签订的《补充协议书》、金**公司向意**公司提交的《借款申请书》、《借款合同》及往来函件均明确表明总包合同是双方真实意思表示，且是实际执行的合同。三、原审法院对金**公司将工程违法肢解分包的事实未作认定与事实严重不符。1、意**公司在原审中已经提交相关证据证明，金**公司将总包合同项下基础工程、地下室、主体工程、屋面工程、初装饰工程、所有机械设备、周转材料、零星杂件、临建工程、临水、临电、安全文明施工等工程全部以劳务分包的名义转包给四川省**有限公司、西安银**限公司，实际实施劳务分包工程的单位是西安银**限公司，劳务分包在本质上是一种劳务用工关系，而金**公司与四川省**有限公司、西安银**限公司的劳务分包合同内容均包含了总包合同项下的基础工程、地下室、主体工程、屋面工程、初装饰工程、所有机械设备、周转材料、零星杂件、临建工程、临水、临电、安全文明施工等，远远超出了劳务分包的性质和范围，明显是借劳务分包之名行转包和违法肢解分包之实。2、原审法院认定安装工程内部承包给霍*与事实不符，霍*并非的金**公司的项目经理，与金**公司没有劳动合同关系，霍*作为个人没有建设工程施工资质，金**公司与霍*个人签订安装工程分包合同属于违法分包。3、原审判决中关于“被告为实施工程施工成立了项目部进行管理、督促、检查，而且分包给其他人完成的劳务工作、安装工作、资料整理工作等仍然是由被告对原告负责”的表述与事实严重不符。金**公司无实际履行总包合同的意图，其不仅在签订总包合同以及备案合同之前就已经将安装工程分包给霍*，而且在总包合同、备案合同签订之后又分别将总包合同项下除安装工程外的其他工程以劳务分包的名义转包，自身并未实施任何本工程施工建设，且在违法签订上述转包和分包合同后也并未实际对上述合同的履行进行管理和承担相关责任；意**公司因工程项目在竣工验收时必需金**公司的配合，被迫与金**公司于2012年9月28日签订了《补充协议书》，该《补充协议书》属无效合同，且从侧面表明金**公司完全没有履行总包合同项下义务的意图和行动。四、原审法院称意**公司无证据证明《补充协议书》是意**公司在违背真实意思表示的情形下签订的与事实严重不符，《补充协议书》是因金**公司怠于履行总包义务导致本项目施工过程中长期处于停工、窝工的状态，工期严重逾期，意**公司交房压力迫在眉睫，并在建委、街道办等政府部门多次出面协调后金**公司仍拒不配合办理工程竣工验收工作的情况下，意**公司为保证交房工作顺利进行，避免不稳定社会现象的发生，迫于无奈在违背真实意思的情况下与金**公司签订的，且约定内容严重不对等，免除了金**公司作为总包单位应当承担的主要责任，该协议书完全是意**公司在违背真实意思的情况下订立的，缺乏“意思表示真实”所必须的要件，应当认定为无效合同。五、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，不论总包合同是意向性的还是非意向性的，其存在本身即充分证明了招标人和投标人在中标前已经就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，并据此签订了合同，因此总包合同违反了上述法律的强制性规定，应当被认定为无效合同，原审法院仅根据总包合同是否为意向性合同来判断其效力，而没有适用上述法律规定对总包合同效力进行分析，明显属于适用法律错误。意**公司在原审中已经提出充分证据证明备案合同不是双方实际履行的合同，非双方真实意思表示，且合同是否为双方真实意思表示与其是否备案无关，原审判决引用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条来说明备案合同就是双方真实意思表示的合同，属于法律适用错误。总包合同、备案合同因涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条等法律规定而无效的诉求，原审法院在没有任何法律分析的情况下即判定“理由不能成立”，属于适用法律错误。六、总包合同及备案合同应当被认定为无效合同，金**公司将总包合同、备案合同项下全部工程非法转包、违法肢解分包违反了我国法律的强制性规定，备案合同并非意**公司和金**公司实际履行的合同而应当被认定为无效，本工程属于必须进行招标的项目，在确定中标人之前，意**公司与投标人之一的金**公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并据此签订的总包合同违反了我国法律的强制性规定，且双方的前述谈判及签订总包合同的行为最终影响了中标结果，中标应当无效，总包合同无效，因此《补充协议书》也应当被认定为无效。

被上诉人辩称

被上诉人金厦建设公司未到庭，其提交的书面答辩意见认为：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，意**公司上诉内容与事实不符，于法无据，应驳回上诉，维持原审判决。理由是：1、双方的《建设工程施工合同》是通过正规程序中标而签订的，进行了备案并办理了施工许可证及所需的所有手续，合法有效；2、施工合同签订后金**司组建了意德·金楠汇项目部，聘用并派驻了项目负责人、项目经理、财务、安全、质量、材料、资料管理人员进场对现场施工进行管理，全面履行了合同约定的施工管理责任；3、金厦建设公司不存在将承包的全部工程转包、分包给他人的情况，将劳务分包给具有资质的劳务公司并经主管部门备案，并受金厦建设公司对施工安全、技术、质量监督和管理，工程不存在整体或者肢解分包的情况；4、意**公司提供的劳务分包合同及附件、借款申请书、付款凭证印证了工程劳务分包给了具有资质的劳务公司，同时也证明金厦建设公司进行了安全、技术等管理，同时证明意**公司违约未将工程款汇入金厦建设公司的事实；5、意**公司提出串通招标不成立，是意**公司为达到诉讼目的的说辞。

本院查明

二审审理过程中，意**公司对原审判决认定的事实经过无异议，本院对原审判决审理查明的事实予以确认。

本院另查明，意**公司开发的成都市武侯区晋阳街办吉福村二组意德·金楠汇项目工程属邀请招标工程。意**公司与金**公司签订的《意德·金楠汇工程总承包合同书》与《建设工程施工合同》、《招标文件》中关于工程内容、承包方式、合同价款等实质内容基本一致。

二审审理过程中，意**公司陈述，意德·金楠汇工程项目已经竣工备案并实际交付，工程款已作结算。

本院认为

本院认为，无效合同是指欠缺合同的生效要件，自始、确定、当然不发生法律效力的合同，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定导致合同无效有五种情形，认定《意德·金楠汇工程总承包合同书》及附件、《建设工程施工合同》及附件、《意德·金楠汇﹤工程总承包合同﹥补充协议》、《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》、《补充协议书》是否无效，主要是看上列合同、补充协议等是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的五种情形。

关于《意德·金楠汇工程总承包合同书》及附件、《建设工程施工合同》及附件、《意德·金楠汇﹤工程总承包合同﹥补充协议》的效力问题。本院认为，意**公司对意德·金楠汇项目工程招标过程中，意**公司2010年12月21日向金**公司发送《中标通知书》，确定金**公司为中标人，但在此之前的2010年12月1日，意**公司与金**公司针对意德·金楠汇工程施工事宜就签订了《意德·金楠汇工程总承包合同书》。从《意德·金楠汇工程总承包合同书》的内容看，是双方对承包意德·金楠汇工程的工程范围、合同价款、结算方式、违约责任等内容进行协商谈判一致后达成的书面意见，该书面意见内容具体明确，符合《中华人民共和国合同法》第十二条规定的合同条件，应当认定是双方对意德·金楠汇工程项目权利义务达成的合约，并非意向性协议。因意**公司与金**公司在确定中标人前就招标项目的合同价款、结算方式、违约责任等内容进行了实质性谈判并缔约，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，该中标行为无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。意**公司、金**公司订立的《意德·金楠汇工程总承包合同书》及附件、《建设工程施工合同》及附件、《意德·金楠汇﹤工程总承包合同﹥补充协议》均是对意德·金楠汇工程项目工程范围、合同价款、结算方式、违约责任等因工程具体事项形成的协议，因此，均应当认定无效。因此，意**公司主张《意德·金楠汇工程总承包合同书》及附件、《建设工程施工合同》及附件、《意德·金楠汇﹤工程总承包合同﹥补充协议》无效的理由成立，本院予以支持。

关于《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》的效力问题。本院认为，从《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》的内容看，该协议有两个方面的内容，一是借款事项，二是施工管理事项。本院认为，该协议中的借款事项，系金厦建设公司拖欠第三方的钢材货款，金厦建设公司与意**公司协商，由意**公司直接向第三方代金厦建设公司支付该货款，该货款作为金厦建设公司向意**公司的借款。该内容相对于**楠汇工程项目的施工合同而言，该条款具有相对的独立性，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定该部分内容有效。该协议中的施工管理事项内容，属双方对建设施工承包事项的约定，该内容因主合同无效，应当认定无效。因此，《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》部分有效，部分无效，意**公司主张全部无效的理由不成立，本院不予支持。

关于《补充协议书》的效力问题。本院认为，2012年9月28日意**公司与金**公司订立的《补充协议书》，从内容看，是意**公司与金**公司就金**公司施工的意德·金楠汇项目关于资料交接、债权债务承担、税费承担和管理费处理而形成的解决争议方法内容的条款，该协议具有相对的独立性，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，其效力不受主合同无效的影响。故意**公司主张《补充协议书》无效的理由不成立，本院不予支持。

关于意**公司主张金**公司将工程违法肢解分包的问题，因承包人违法肢解分包工程的行为属于违反行政管理和是否违约的问题，该行为与本案所涉的合同效力无直接关系，意**公司以此主张合同无效的理由不成立。

综上所述，意**公司的部分上诉理由，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4562号民事判决；

二、四川**有限公司与金厦**限公司签订的《意德·金楠汇工程总承包合同书》及相关附件无效；

三、四川**有限公司与金厦**限公司签订的《建设工程施工合同》及相关附件无效；

四、四川**有限公司与金厦**限公司签订的《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥补充协议》无效；

五、四川**有限公司与金厦**限公司签订的《﹤意德·金楠汇工程总承包合同﹥施工管理补充协议》部分无效；

六、驳回四川**有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费100元，由四川**有限公司负担30元，由金厦**限公司负担70元。

二审案件受理费100元，由四川**有限公司负担30元，由金厦**限公司负担70元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日