成都熊**限公司与成都赛**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**城有限公司（以下简称熊猫商城）与被上诉人**程有限公司（以下简称赛思*公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第5005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人熊猫商城的委托代理人邓*，被上诉人赛思*公司的委托代理人赵*、杨*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年7月24日，熊猫商城（以下简称甲方）与赛**公司（以下简称乙方）签订了《“熊猫城”光纤施工协议》，主要约定：1.工程名称：“熊猫城”光纤电视干线系统工程（以下简称“本项目”）；工程规模：“熊猫城”光纤电视系统暂定1000户；2.本协议单价为135元／户（12个月内结算有效，每户2个点以下，含2个点）……..；3.乙方在“本项目”完成施工并安装调试完毕，开通光纤信号，甲方在收到乙方通知后10日内组织并进行验收（10日为验收期，超过10日甲方未组织验收视为验收合格），“本项目”工程质量通过广电合格验收并提供正规发票后，甲方在20日内支付乙方至协议结算总价的100%；4.竣工报告：在本工程完工后，乙方应在20日内向甲方提交按照广电竣工验收标准的全套资料。落款处有熊猫商城加盖印章以及代表陈**签名，赛**公司加盖印章以及代表陈*签字予以确认。

2012年9月25日，赛**公司完成了《“熊猫城”光纤施工协议》约定的全部工程，并向熊**城出具《成都**城裙楼有线电视网络工程设备移交表》（以下简称《工程设备移交表》），移交了约定工程。移交表下有熊**城加盖印章以及代表陈**签名，赛**公司加盖印章以及代表陈*签字予以确认。

2012年9月27日，熊猫商城向赛思杰公司出具《承诺书》，载明：“我司开发、贵司施工的‘熊猫城’光纤电视系统工程已完工，贵司已向我司及成**电局报送按广电竣工验收标准的全套资料。根据贵、我双方签订的《‘熊猫城’光纤电视系统工程施工协议》第2.2条以及第3.2条约定：1、我公司协助完成验收事项；2、**公司按合同完成该项目后并取得该项目广电局验收合格证后20日内向贵司支付工程款￥48870元（135元／户＊362户）。若逾期未按时付款，我方将按工程总价的0.5%／天支付违约金至付款为止。”

因就48870元工程款的支付问题协商未果，赛**公司于2014年8月26日起诉，请求判令：1、熊猫商城支付工程款48870元；2、熊猫商城支付违约金136347元（暂计至2014年8月26日止）；3、由熊猫商城承担本案诉讼费。

原审法院认定以上事实有熊猫商城企业法人营业执照、组织机构代码证及其法定代表人身份证明书、赛**公司企业法人营业执照、组织机构代码证及其法定代表人身份证明书、《“熊猫城”光纤协议》、《承诺书》、《工程设备移交表》等证据及当事人陈述，庭审笔录在案予以佐证。

在审理中，（一）赛思**司提供《验收函件》及徐*名片复印件，证明虽然提请验收是熊猫商城的义务，但赛思**司还是主动联系了广电验收项目，并于2013年1月13日通知熊猫商城，赛思**司与成都市**出版局验收小组定于2013年1月25日验收该项目，请熊猫商城做好相关配合验收准备，其工作人员徐*代表熊猫商城进行了签收，但熊猫商城仍拒绝配合对该项目进行验收。按照协议第3.2条的约定，熊猫商城在10日内没有组织验收则视为验收合格，即于2013年1月25日取得了验收合格证，那么在此之后的20日内（即2013年2月15日前）熊猫商城应向赛思**司付款48870元，否则应当按照《承诺书》的约定按工程总价的0.5%／天支付违约金。熊猫商城对徐*的名片无异议，认为《验收函件》的真实性无法核实。但赛思**司如果对《承诺书》约定的违约金认同，那么也应当认同《承诺书》中载*的取得验收合格证后付款的约定，但赛思**司所完成的工程并未取得合格证，故尚未达到付款条件。（二）赛思**司提供2010年3月15日记账联、渤**行进账单、2011年4月1日记账联证明赛思**司已经按照合同约定向熊猫商城开具了本合同项下剩余应收工程款48870元发票并纳税，但熊猫商城尚未支付该工程款。熊猫商城对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。（三）熊猫商城提供2010年11月22日《成都市建设项目有线电视系统工程竣工验收合格证》，以此证明虽然前期工程是赛思**司施工，但最终验收合格是因为第三方公司补充施工。赛思**司对证据不予认可，认为该组证据与熊猫商城2012年9月27日出具《承诺书》相矛盾，《承诺书》载*是赛思**司完工并且报送了竣工验收资料。该组证据记载的是899户与《承诺书》记载的362户不相符，并且熊猫商城也没有提供确有第三方施工的资料和证据。

一审法院认为

原审法院认为，熊猫商城与赛**公司签订的《“熊猫城”光纤电视系统工程施工协议》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方当事人均应按合同约定履行其义务。赛**公司按约向熊猫商城移交了项目工程，熊猫商城应当组织验收，并支付工程款。经双方确认，案涉项目工程款数额为48870元，对此予以确认。双方的争议焦点在于熊猫商城向赛**公司支付工程款48870元的条件是否成就，及违约金是否过高。

关于熊猫商城向赛**公司支付工程款48870元的条件是否成就的问题。虽熊猫**思杰公司履约能力不足，由其施工的工程是经过第三方补充施工才验收合格，但未提供相应的和第三方签订的施工合同和相关的施工材料相佐证，同时赛**公司提交《工程移交表》证明在2012年9月25日已向熊猫商城移交了约定项目，《工程移交表》经熊猫商城加盖印章以及代表陈**签名予以确认，故能够确认赛**公司按约完成了合同义务，对熊猫商城提出的因赛**公司的能力不足以履行完毕合同约定内容而导致熊猫商城另请第三方补充施工的抗辩意见，不予采纳。对于熊猫商城的付款时间，熊猫商城提交的《成都市建设项目有线电视系统工程竣工验收合格证》的验收合格时间为2010年11月22日、该《成都市建设项目有线电视系统工程竣工验收合格证》上的建设单位明确为“熊猫商城”，因此熊猫商城对于包括案涉工程在内的工程已竣工验收合格是明知的，其在2012年9月27日《承诺书》中承诺款项支付时间为“取得该项目广电局验收合格证后20日内”支付，而出具《承诺书》的时候，案涉工程已竣工验收完毕，故付款时间应在出具《承诺书》之日起20日内进行支付，即在2012年10月17日之前支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，熊猫商城一直未向赛**公司支付48870元的工程款，现赛**公司主张其支付工程款，符合法律规定及双方约定，予以支持。

关于违约金的问题。按照《承诺书》的约定及依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，熊猫商城应在2012年10月17日之前向赛**公司支付工程款，但熊猫商城并未按约履行，其行为构成违约，应承担违约责任，对于违约金的起算时间，赛**公司主张从2013年2月15日开始起算，未超出双方约定，符合法律规定，予以支持。对于违约金的具体计算方式，熊猫商城在庭审过程中提出双方约定的违约金过高的抗辩意见，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，赛**公司未提供证据证明其实际损失，而双方关于违约责任的约定明显过高，结合本案实际情况，酌情调减违约金为从2013年2月15日起算，按未付款金额48870元的每日万分之五计算，对赛**公司主张的超出部分，不予支持。对赛**公司的诉讼请求成立，原审法院予以部分支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、成都熊**限公司自判决书生效之日起十日内一次性支付成都赛**有限公司工程款48870元以及违约金（以48870元为本金，按每日万分之五计算从2013年2月16日起算至判决确定给付之日止）；二、驳回成都赛**有限公司的其余诉讼请求。如果成都熊**限公司未按照判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4004元，减半收取2002元，由成都赛**有限公司承担1202元，成都熊**限公司承担800元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告熊猫商城不服提起上诉，请求撤销原审判决第一项，驳回赛**公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由赛**公司承担。理由是：双方施工协议约定，办理结算的条件是取得广电出具的合格证，而赛**公司至今未能向熊猫商城提供验收合格证，故工程款结算支付条件不成就，熊猫商城不应支付工程款48870元，也不应支付违约金。

被上诉人辩称

被上诉人赛**公司答辩认为，赛**公司向熊猫商城提交了设备移交表，也已移交了工程，熊猫商城的承诺书也证明了工程移交的事实，赛**公司提供的合格证证明工程已验收合格，付款条件已成就，熊猫商城未付款已经构成违约，应按合同约定支付违约金。

本院查明

二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是案涉工程款是否具备付款条件。从双方签订的施工协议约定看，约定“工程质量通过广电合格验收并提供正规发票后，20日内支付协议结算总价的100%”，而从证据看，赛**公司已于2011年4月1日向熊猫商城提交了税务发票，而案涉工程已于2013年1月25日取得了验收合格证，从事实看，合同约定的付款条件已经成就。对于熊猫商城主张工程是经过第三方补充施工才验收合格，但并未提供相应的证据，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，本院对熊猫商城该主张不予支持。因付款条件2013年1月25日已成就，熊猫商城未按约定付款，其违约事实成立，依约定应承担违约责任。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人熊猫商城的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行。二审案件受理费1021.75元（成都熊**限公司预交4004元，多预交的2982.25元退还成都熊**限公司），由成都熊**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日