四川鑫**责任公司与浙江东**限公司、成都**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川鑫**责任公司（以下简称鑫**司）因与被上诉人浙江东**限公司（以下简称网架公司）、成都**有限公司（以下简称钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2014）新津民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人鑫**司的委托代理人杨*、童**，被上诉人网架公司和钢结构公司的共同委托代理人谢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，网**司、钢**公司与鑫**司于2010年8月20日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由网**司和钢**公司承建鑫**司的新津长安汽车4S店钢结构工程，总价款为2850000元；开工日期在2010年9月25日，以鑫**司出具的开工通知书为准；竣工日期为主结构进场之日起45天内完工即2011年1月2日前完工；合同签订后三个工作日内支付合同总价的30%。该合同专用条款第26条约定：主结构材料进场后七日内支付合同总价30%的工程款，主体结构安装完毕后七日内支付合同总价20%的工程款；钢结构全部完工后七日内支付合同总价10%的工程款；钢结构单体竣工验收合格后七日内支付合同总价5%的工程款；剩余总价5%的质保金在质保期一年满后七日内支付；第32.2条约定：竣工验收不合格，拖延工期以每天合同总价0.5‰的金额进行罚款，最终罚款总额不超过合同总价的10%。合同签订后，网**司、钢**公司按照约定的期限进行施工，并于2010年12月28日由施工、监理、设计、建设单位对网**司、钢**公司施工的钢结构工程质量验收合格，网**司、钢**公司将钢结构工程交付了鑫**司。鑫**司共计向网**司、钢**公司支付工程款2280000元，其中：2010年9月13日支付850000元、2010年11月29日支付850000元、2011年1月25日支付570000元。原审法院另查明，网**司、钢**公司在施工中经核定新增加了部分工程量。原审庭审中，网**司、钢**公司对其新增工程量完工情况及工程价款申请司法鉴定，原审法院依法准予。经原审法院委托，四川鼎**有限公司作出鉴定意见：网**司、钢**公司承建的鑫**司新津长安汽车4S店钢结构工程增量部分价款为31534元。网**司、钢**公司垫付鉴定费10000元。

原审法院认定上述事实有各方当事人身份信息、建设工程施工合同、技术核定单、主体结构部分工程质量验收报告、工程款支付情况的对账函、鉴定费发票等证据证明。

网架公司和钢结构公司在原审的本诉请求为：判令鑫**司支付拖欠工程款649054.21元及逾期支付工程款的资金利息；诉讼费由鑫**司承担。

鑫**司在原审的反诉请求为：判令网**司、钢结构公司支付因拖延工期罚款285000元；反诉诉讼费由网**司和钢结构公司承担。

一审法院认为

原审法院经审理认为，各方当事人自愿签订的《建设工程施工合同》合法有效，各方均应按照合同全面履行义务，鑫**司在网**司、钢结构公司承建的钢结构工程竣工验收后，应按照约定的付款时间支付尚欠的工程款及新增工程量款项共计601534元，因鑫**司逾期付款，应从应付工程款之日起按照中**银行同期同档流动资金贷款利率支付逾期付款利息。网**司、钢结构公司承建的钢结构工程已于2010年12月28日竣工验收并已交付鑫**司，网**司、钢结构公司已按合同的约定在主结构进场之日起45日内完工即于2011年1月2日前完工，故鑫**司主张网**司、钢结构公司违约拖延工期应支付罚款即违约金的理由不能成立，其反诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同》第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审法院判决：一、在判决生效后十日内，鑫**司支付网**司、钢结构公司工程款601534元，并按照中**银行同期同档流动资金贷款利率支付本金427500元从2011年1月5日起的资金利息、本金142500元从2012年1月5日起的资金利息；二、驳回网**司、钢结构公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫**司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11420元、鉴定费10000元，反诉案件受理费5576元，共计26996元，由网**司、钢结构公司负担7988元，鑫**司负担19008元。

上诉人诉称

宣判后，鑫**司不服原审判决，向本院提起上诉，认为，原审判决认定事实错误。鑫**司在监理单位发现网**司、钢结构公司申报的建筑材料报审表，该报审表显示网**司在2011年2月28日、3月22日仍在进场大量的施工所用材料，这表明至2011年3月22日，网**司、钢结构公司仍未完工。因此，网**司、钢结构公司应当承担逾期完工的责任。综上，请求：1、撤销原判；2、改判网**司、钢结构公司支付因拖延工期罚款285000元；3、诉讼费由网**司、钢结构公司负担。

被上诉人辩称

被上诉人网**司辩称，鑫**司要求网**司、钢结构公司承担违约责任的合同依据是合同专用条款32.2条的约定，但是要适用该条需要两个条件，一是案涉工程竣工验收不合格，二是验收不合格整改导致工期延长。而本案的事实是案涉工程已经进行了验收且验收合格，即便没有进行验收但是案涉工程已经投入使用，那么应当视为验收合格，至于鑫**司什么时候使用，网**司和钢结构公司只能以其他证据予以佐证。鑫**司在2013年4月将履约保证金退还网**司和钢结构公司，按照双方的约定，保证金是在钢结构工程验收合格后退还，同时按照钢结构施工的行规，主体验收合格即视为合格。因此，网**司和钢结构公司提交的证据能够证明钢结构工程验收合格。双方在2013年4月1日形成了对账函，对工程总价、已付款和尚欠款项进行了确认。此外，鑫**司未能举证证明网**司、钢结构公司拖延工期。

被上诉人钢结构公司的答辩意见与网架公司的答辩意见一致。

鑫**司对原审查明的事实除“并于2010年12月28日由施工、监理、设计、建设单位对原告施工的钢结构工程质量验收合格，原告将钢结构工程交付了被告”外均无异议。网架公司和钢结构公司对原审查明的事实均无异议。

本院二审审理过程中，鑫**司提交了建筑材料报审表、授权委托书、分项工程质量验收记录、承诺书、建设项目正式投产环境保护验收申请，鑫**司欲以上述证据证明在网架公司和钢结构公司所称的竣工时间和合同约定的完工时间后，仍有大量材料进场，而且还有六项分项工程质量验收发生在2011年1月2日之后，因此网架公司和钢结构公司存在逾期完工的情形，导致鑫**司在2012年2月才使用案涉工程。

网架公司和钢**公司对上述证据材料的真实性均无异议，但对关联性和证明内容有异议，认为有部分建筑材料报审表是为了补充完善资料，有部分是验收合格后为整改而组织材料进场，分项工程质量验收记录是针对零星工程，也是为了完善资料而形成，这些验收记录反映每一份零星工程都合格。承诺书表明在验收后进行了整改，报审表与承诺书相对应，正好证明该部分是零星整改项目。鑫**司认可的实际投产时间为2013年底，与建设项目正式投产环境保护验收申请中载明的投产时间相矛盾，且鑫**司何时提交申请，与网架公司和钢**公司何时完工无关联。

网架公司和钢结构公司提交了纳税证明和鑫**司出具的运营情况说明，拟证明鑫**司至少在2011年4月投入使用案涉工程。鑫**司对上述证据材料的真实性无异议，但认为鑫**司在2009年就已成立，故2011年的纳税证明不能证明鑫**司在2011年将案涉工程投入使用，同时，运营情况说明是在管委会的要求下出具的，里面提到的竣工时间为2011年4月，与事实不符，按照规定，案涉工程投入使用前，必须报请环保部门同意，而结合建设项目正式投产环境保护验收申请，可以确定案涉工程在2012年2月投入使用。

本院认为

本院认为，上述证据材料符合民事诉讼法的规定，应当作为证据使用，能够证明如下事实：

2011年1月20日，案涉钢结构工程中的防火涂料涂装工程验收合格；2011年3月15日，案涉钢结构工程中的门窗玻璃安装工程验收合格；2011年3月29日，案涉钢结构工程中的压型金属板工程验收合格。

本院二审另查明，一、案涉建设工程施工合同约定：“二、工程承包范围、内容及要求，1、根据甲方（鑫**司）提供的工程施工图，由乙方（网架公司和钢结构公司）负责本厂房钢结构工程制造、运输和施工安装服务（不含铝塑板及骨架）；……，3、本工程所采用的钢构材料说明如下：……；3.6防火涂料：根据图纸要求的耐火极限涂刷；……；5、本合同价款不包括及建筑的砼基础、1.2m高砖墙、地面和人和土建施工；不包括照明灯具和水、电、暖气方面的工程施工。……，四、质量标准，工程质量标准：工程质量的评定按《钢结构工程施工及质量验收规范》的标准执行，验收合格”。专用条款第四条约定：“质量与验收，17、隐蔽工程和中间验收，17.1双方约定中间验收部位：钢结构主体结构完工后，双方组织结构验收”。

二、2010年12月28日，案涉钢结构工程的主体结构验收合格。

本院二审审理过程中，网架公司、钢结构公司和鑫**司均认可案涉钢结构工程应当在2011年1月2日前完工、案涉钢结构工程未进行竣工验收。网架公司和钢结构公司认可主体结构验收合格时，屋面板和侧面板还有零星工程尚未安装完毕、防火涂料尚未喷涂完毕。

本院认为，本案二审的争议焦点为：网架公司和钢结构公司是否存在工期延误的行为，是否应当向鑫**司支付拖延工期的罚款及具体金额。对此，本院作以下评判：

第一，结合本案事实，要审查网架公司和钢结构公司是否存在工期延误的行为，需要查清网架公司和钢结构公司完工的时间，现各方均未能提交竣工报告等证据，无法直接确认完工时间。

第二，网架公司和钢结构公司主张钢结构工程主体结构验收合格之日即为案涉钢结构工程完工之日，对此，本院认为，从当事人的约定来看，案涉工程的施工范围包括钢结构主体、屋面板、侧面板、门窗、防火涂料等工作，同时结合专用条款的约定，主体结构验收仅为中间验收，故主体结构验收合格，并不代表整个工程已经完工，因此，网架公司和钢结构公司关于主体结构验收合格之日为案涉钢结构工程完工之日的主张，本院不予支持。

第三，鑫**司举出证据证明，案涉钢结构工程中的防火涂料涂装工程、门窗玻璃安装工程、压型金属板工程分别于2011年1月20日、2011年3月15日、2011年3月29日验收合格，而网架公司和钢结构公司未能举证证明其施工的案涉钢结构工程的竣工时间，因此，本院依法确认案涉钢结构工程在2011年3月29日前仍处于施工状态，故网架公司和钢结构公司存在逾期完工的行为，应当承担相应的责任。

第四，鑫**司主张依据专用条款第32.2条“竣工验收不合格，拖延工期以每天合同总价0.5‰的金额进行罚款，最终罚款总额不超过合同总价的10%”的约定向网**司和钢结构公司主张权利，对此，本院认为，从该条的字面意思来理解，该条的适用条件是在竣工验收不合格的情况，需要进行整改，如加上整改所需天数，晚于当事人约定的完工时间，那么网**司和钢结构公司应当承担此条约定的责任。但结合本案事实，案涉钢结构工程未进行竣工验收，也就得不出合格与否的结论，因此，本案现有事实不符合该条的适用条件，故不能适用该条来确定当事人的权利义务。因此，鑫**司要求网**司和钢结构公司依据该条规定向其承担责任的主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，但判决驳回鑫**司反诉请求的结果正确，依法应当予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费4948元，由四川鑫**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日