曾**、王**、蒋**与四川环**限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人曾泽*、王**、蒋**（简称曾泽*等三人）因与被申请人四川环**限责任公司（简称环**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2009）广法民终字第726号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月24日作出（2013）川民申**876号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人曾泽*，申请再审人王**、蒋**的委托代理人曾泽*，被申请人环**司的委托代理人汪**、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2008年4月21日，一审原告（反诉被告）曾**等三人起诉至广安市广安区人民法院称，环**司向其三人隐瞒广安市广安区城北A16号地块（简称A16号地块）土石方量（简称方量）。双方签订该地块土石方推运协议书后，该公司才出示开挖图，并多次同意其三人提出按实际挖运方量进行结算的要求，但完工后该公司拒绝据实结算，并拖欠工程款和工人工资，协议书部分内容亦显失公平。请求：判令将协议书变更为按其三人实际挖运方量结算，由环**司支付下欠工程款70万元和负担本案诉讼费用。2008年5月6日，其三人变更诉讼请求为，确认协议书无效，判令环**司按实际挖运方量结算，支付下欠工程款70万元，负担本案诉讼费用。2009年9月10日，其三人再次变更诉讼请求为，判令将约定结算方量变更为按实际挖运方量260744.85立方米进行结算，环**司支付90万元工程款。一审被告（反诉原告）环**司辩称，协议书属有效合同，其中约定以全包干方式将土石方推运工作发包给曾**等三人，其三人亦现场实测，该公司未隐瞒方量，应按约定方量进行结算；该公司未拖欠工程款。请求：驳回曾**等三人的诉讼请求。

2008年5月4日，一审被告（反诉原告）环**司起诉至广安市广安区人民法院称，曾**等三人拖延工期50天，应按其三人作出的承诺向该公司支付违约金50万元。请求：判令该三人支付违约金50万元，承担本案反诉诉讼费用和其它费用。一审原告（反诉被告）曾**等三人辩称，该三人没有违约行为，环**司没有证据证明其受到损失，逾期竣工系挖运方量增加，新增加的三处倒场距离较远，运输时间延长所致。请求：驳回环**司的反诉诉讼请求。

一审法院查明

广安市广安区人民法院一审查明，2007年6月26日，曾**等三人与环**司签订协议书，约定环**司将A16号地块的土石方推运工作以全包干方式承包给其三人；“一、推运方量。经双方实地测算，双方估算、协商认可总方量为18.4万立方米，此方量为双方最终结算方量。二、推运标准。以环**司提供的竖向图、地形图为准，正负不超过20厘米……。三、承包项目。放炮、装载、平场等4.5元／立方米，最终结算不超过本协议第一条估算的总方量……。四、曾**等三人运至地点由环**司指定，初步定为二轻砖厂、许家沟、广一中及吴三倒场等四处。具体运费及其他费用为：二轻砖厂8元／立方米，许家沟3元／立方米，广一中及吴三倒场6元／立方米，在运输过程中，如曾**等三人运输超出双方核定方量，环**司不补偿任何费用，如低于环**司核定方量，环**司应按三次比例套算给曾**等三人，但总方量不能超过第一条。几处进场道路及各倒场的平场均由曾**等三人自行负责。五、费用结算。每月结算一次，月结按进度（以运量计算）结付70%，工程结束后，余款在120天内结付曾**等三人，最终结算时按本协议第一条双方认可估算的方量结算。……七、工期为三个月，若遇人力不可抗拒因素，时间顺延并要以书面报告交给环**司，入场时间由环**司通知。”

协议书签订后，曾**等三人即按环**司提供的开挖图组织开挖，并将土石方爆破工作发包给另一民用爆破公司完成。2007年12月30日，该三人出具承诺书，承诺本工程于2008年2月5日前竣工，若到时不能竣工，每超过一天由其三人按1万元／天支付违约金给环**司，在工程款中扣除；若遇不可抗拒因素，延长工期必须经双方签字认可。2008年3月26日，曾**等三人出具致环**司的报告，载明A16号地块土石方开挖工程按照多伦多湖畔小区土石方计算分区图（简称计算分区图，即开挖图）开挖，已于同月25日全部完工；环**司法定代表人伍**签署“属实”意见。同日，环**司又向其三人出具变更通知单，要求增加挖运方量2305.2立方米。该三人据此增加的开挖量2305.2立方米未纳入本案解决范围，其三人已另案起诉。协议书履行中，经双方协商一致，新增了大桥、大寨、交警队三处倒场，但没有约定运费结算标准，环**司自认此三处倒场的运费标准分别为5元／立方米、6元／立方米、3元／立方米。

完工后，双方对曾**等三人按照开挖图开挖的方量14400车，其中许家沟、二轻砖厂、广一中、大桥、大寨、交警队倒场分别为6395车、5544车、202车、469车、1705车、85车，均无异议。

一审中，曾**等三人提出A16号地块实际挖运方量的鉴定申请，一审法院遂委托四川众**所有限公司（简称众**司）于2008年11月5日以双方无异议的方格网图、计算分区图和地形图为依据作出A16号地块方量评估报告书（简称评估报告书），载明该地块开挖方量为260744.85立方米。评估费1万元已由曾**等三人预交。该三人对评估报告书予以认可。环**司对此不予认可并申请重新鉴定，之后又放弃重新鉴定申请。该公司提供广安市广安区村镇勘测规划设计队（简称区设计队）制作的多伦多湖畔住宅小区土石方计算方格图（简称计算方格图），载明该地块挖运方量为207316立方米。

按方量为207316立方米、总车数为14400车、协议书约定的放炮、装载、平场等费用和运费标准、环**司对新增加三处倒场自认的运费标准计算，曾**等三人挖运土石方的总费用为2049830.46元。环**司已支付工程款1783915元，还应支付工程款265915.46元。

一审法院认为

广安市广安区人民法院一审认为，双方签订的协议书不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。评估报告书所依据的方格网图点位不够，不能作为评估依据，因而其评估意见不能作为曾**等三人所挖方量的认定依据。由于该方格网图由环**司提供，由此产生的鉴定费应由该公司负担。鉴于协议书约定方量与环**司自认方量有明显差距，在曾**等三人无其他证据且法院又无法组织双方重新鉴定的情况下，如仍按约定方量进行工程款结算，对其三人有失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，将双方约定方量变更为环**司自认方量，进行工程款结算。协议书约定的费用结算标准是双方的真实意思表示，应作为土石方倒场工程款的结算依据。双方对变更倒场的运费标准没有约定，曾**等三人也未提供据以结算的运费标准，只能根据环**司自认的运费标准进行结算。在开挖方量比约定方量有明显增加的情况下，该三人自然不能按照承诺期限完工，迟延完工时间符合实际情况，故其三人迟延完工不构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十四条第一款第（二）项、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，广安市广安区人民法院于2009年9月17日作出（2008）广安民初字第2068号民事判决：一、四川环**限责任公司向曾**、王**、蒋**支付下欠土石方工程款265915.46元；二、评估费10000元，由四川环**限责任公司承担，支付给曾**、王**、蒋**；三、驳回曾**、王**、蒋**的其他本诉诉讼请求和四川环**限责任公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费12800元，一审反诉案件受理费减半收取4400元，共计17200元，由曾**、王**、蒋**负担9018元，四川环**限责任公司负担8182元。

二审上诉人诉称

曾**等三人不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉称，一审判决对评估报告书不予采信不当，以区设计队计算方格图作为计算方量基础资料的依据不足，认定由其三人承担提供点位足够的方格网图的举证责任显失公平。请求：撤销一审判决的第一项，和第三项中的驳回其三人的其他本诉诉讼请求等内容，改判环**司支付下欠工程款90万元，负担一、二审诉讼费及其他费用。环**司答辩称，方格网图不能作为鉴定依据，众**司非法定评估机构，评估标准不明确；曾**等三人能够盈利，双方应按协议书履行。

环**司不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉称，一审判决变更约定结算方量无事实依据，曾**等三人迟延4.5个月完工属违约行为，应支付违约金50万元。请求：判令双方按照合同约定方量和单价进行结算，即环**司只应支付曾**等三人工程款35688.62元；其三人支付违约金50万元。曾**等三人答辩称，环**司应支付工程款90万元，其三人迟延完工系受环**司自身原因及当地卫生政策、恶劣天气影响，该公司未举证证实其存在经济损失，请求其三人支付违约金50万元没有法律依据，并且双方约定违约金过高，应予调减。请求：驳回环**司的诉讼请求。

二审法院查明

四川省**民法院二审查明的事实与广安**民法院一审查明的事实基本一致。

二审法院认为

四川省**民法院二审认为，协议书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力。环**司提供的计算分区图书注：“按此图施工。曾**、王**。2007.6.26”。而协议书签订时间为同日。因此，在无其他证据证明计算分区图确在签约之后提供情形下，依通常交易习惯，应认定环**司于缔约之时已向曾**等三人出具计算分区图。其三人根据方格网图、计算分区图与环**司签订协议书，应系其三人的真实意思表示。曾**等三人按计算分区图施工，应为履行协议书约定的义务，即便实际施工方量与合同约定18.4万立方米存有差距，亦不应是双方对协议书进行变更。此外，协议书载明双方认可总方量18.4万立方米为双方结算的最终依据。在无其他反驳证据证明情况下，合同约定的18.4万立方米，应作为双方结算工程款的依据。环**司提交了区设计队计算方格图，并认可该图所载挖运方量207316立方米。由于权利人有处分其权利的自由，对环**司自行认可方量207316立方米，应予以尊重。一审法院认定开挖方量为207316立方米，并以此作为结算工程款的依据正确，予以确认。

一审法院为了确定协议书是否显失公平，委托众**司作出载明实际挖运方量为260744.85立方米的评估报告书，但该公司的鉴定资质仅涉及资产和项目评估类，不包括建设工程施工方量的鉴定。此外，广安市土地勘测规划室（简称市规划室）在方格网图中注明，其中标高未实测且点位不够，不能作为计算方量的依据。因此，评估报告书因鉴定机构不合法，鉴定依据不足，不能作为确认实际开挖方量的依据。二审中，双方均同意对开挖方量进行重新鉴定，但均不愿意交纳鉴定费，致重新鉴定未果。曾**等三人应承担举证不能的不利后果。若曾**等三人依照法律规定举证证明开挖方量超过207316立方米，对超过的部分，可另案主张权利。

2007年12月30日，曾**等三人出具承诺书，表示限期完工，否则承担违约责任。该承诺书具有法律效力，其三人应按时完成挖运方量18.4万立方米。由于环**司认可挖运方量为207316立方米，即实际开挖方量大于约定方量而导致工期延长，因此迟延完工非曾**等三人的责任，并且环**司未提交证据证明其存在损失。该公司提出其三人应支付迟延完工违约金的主张没有事实依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，四川省**民法院于2011年8月22日作出（2009）广法民终字第726号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24002元，由曾**、王**、蒋**负担12800元，四川环**限责任公司负担11202元。

再审申请人称/抗诉机关称

曾**等三人申请再审称：1.双方签订协议书时根据方格网图计算方量为18.4万立方米，但实际依据双方签订合同后环**司提供的与方格网图相比深度增加的开挖图施工，故协议书已被双方变更，双方应以实际挖运方量结算工程款。自己书写的A16号地块土方工程量结算方案（简称结算方案）中双方协商为每车运载土石12.77立方米，但其中载明该公司要另给其三人50—55万元，由于该公司不同意支付该款，不应以每车12.77立方米乘以14400车计算总方量。2.申请对A16号地块挖运方量进行重新鉴定。3.环**司没有充分证据否定评估报告书，并放弃了重新鉴定申请，一审判决不采信评估报告书，依据未被其三人认可的模糊不清的区设计队计算方格图认定其三人挖运方量为207316立方米，属认定事实错误。请求：撤销二审判决，改判环**司支付工程款90万元。被申请人环**司辩称，协议书约定方量18.4万立方米与曾**等三人实际挖运方量一致，曾**出具结算方案认可每车运输方量为12.77立方米，12.77立方米×14400车u003d183888立方米，故协议书未被双方变更；双方约定变更方量为2305.2立方米，已由曾**等三人另案起诉；众**司不具有鉴定资质，方格网图已被市规划室认定不能作为评估依据，故评估报告书不能作为证据使用。请求：维持二审判决。

本院查明

本院再审查明的事实与四川省**民法院二审查明的事实基本一致。

再审另查明，众**司资产评估资格证书，载明该公司资产评估范围为各类单项资产评估、企业整体资产评估，市场所需的其他资产评估或项目评估。

本院认为

本院再审认为，曾**等三人与环**司签订的协议书是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照协议书约定全面履行义务。

协议书关于曾**等三人以全包干方式承包工程，双方估算、协商认可总方量18.4万立方米为双方最终结算方量的约定，表明双方约定的结算方式为按包干价即固定价结算，18.4万立方米非精确方量，为双方约定方量。双方还在协议书中几处重复约定实际方量与18.4万立方米不一致时，最终要以18.4万立方米结算。因此，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，双方应以协议书约定方量18.4万立方米结算工程款。上述约定亦表明曾**等三人、环**司在缔约时已预见实际挖运方量与约定的18.4万立方米可能不一致，应由双方当事人各自承担由此产生的商业风险。就曾**等三人而言，其应当承担实际挖运方量超过18.4万立方米所带来的商业风险。因此，曾**等三人提出应以实际挖运方量结算工程款，理由不能成立。基于同一理由，该三人申请对A16号地块实际挖运方量进行重新鉴定缺乏必要性，本院不予支持。

曾**等三人提出环**司在签约前未出示开挖图，于双方签订协议书后才提供开挖图并要求其三人据此挖运。经查，协议书签订时间为2007年6月26日。环**司提供的计算分区图载明“按此图施工。曾**、王**。2007.6.26”。其三人对该签字内容予以认可。这表明环**司至少于缔约之时已向该三人出具计算分区图。该三人还提出，其获取计算分区图后发现实际挖运方量大于约定方量，遂多次向环**司法定代表人伍**提出按实际挖运方量进行结算，伍**同意按计算分区图重新计算方量，但曾**等三人未对此提交证据予以证实。因此，其三人按计算分区图施工，应为履行协议书约定义务的行为，即便实际施工方量与合同约定18.4万立方米存有差异，并非《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定的合同变更。曾**等三人提出其三人按计算分区图挖运的事实表明双方已变更协议书约定的结算方量，理由不能成立。

一审诉讼中，环**司提交了区设计队计算方格图载明A16号地块挖运方量为207316立方米，对该挖运方量予以认可，系对自己权利的处分，二审法院据此判决的结果，并非不利于申请再审人曾**等三人，对此应予以维持。该三人提出一审判决认定挖运方量207316立方米没有依据，理由不能成立。

综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持四川省**民法院（2009）广法民终字第726号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月七日