熊**与遂宁万**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人熊**因与上诉人遂**有限公司（下称“万**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）遂中民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人熊**的委托代理人于清，上诉人万**司的委托代理人邓*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明，2004年9月，四川成**责任公司（以下简称“成**公司”）将南渝高速公路J6合同段（以下简称“J6合同段”）工程对外进行招投标。万**司的法定代表人谢**借用中国建**有限公司（以下简称“中**局”）、重庆渝**责任公司、中铁**程公司、淮南国能建设工程公司、中国建**有限公司、北京**限公司、洛**公司共7个单位的资质进行投标。同年10月，中**局、北京**限公司中标，但北京**限公司中标后未参与修建，该工程由中**局承建。在该工程的具体施工中，中**局指派其分支机构中**局西南分公司负责实施J6合同段工程。中**局西南分公司组建了J6合同段项目部，J6合同段项目部又将J6合同段工程分为一、二、三、四共四个工区，万**司负责二、三工区施工。万**司将二工区分包给张*，三工区由万**司组织施工，其中，三工区的涵洞工程由万**司自己组织人员施工，路基工程由熊**组织人员施工。施工进行至2006年8月29日，J6合同段项目部以南渝J6项管（2006）002号文件向万**司的法定代表人谢**发出《关于限期清算施工队伍的通知》，通知载明“谢**：根据2006年8月19日下午3点的会议精神，谢**与我项目部共同协商，谢**自愿退场，为了保证能尽快的完成施工计划及进度，我部限你二、三工区在三日之内向我部上报已完工作量及办齐各种退场手续，逾期不报，所产生的一切后果由你方承担”。2006年8月31日万**司退出二、三工区的施工，二、三工区的施工由J6合同段项目部承接继续施工。2008年12月11日万**司谢**与中**局西南分公司商务部经理刘*对万**司三工区所做路基、涵洞工程的工程量进行了签字确认，二工区的工程量由实际施工人张*与中**局进行结算。后万**司按自己与中**局签字确认的工程量并以合同约定的单价计算三工区的涵洞、路基工程的已完工程的工程价款为人民币4746524元，其中：路基工程价款为人民币3395802元，扣除中**局应收取的管理费1%和代扣的3.15%的税后，其三工区的涵洞、路基工程的价款为人民币4549543元，其中：路基工程价款为人民币3254876元。万**司并以此为依据在遂宁市大英县人民法院向中**局主张收取工程款和前期投入款，四川省**民法院（2012）遂中民终字第149号民事判决确认2006年8月31日前涵洞、路基工程价款为人民币4549543元，除中**局已经支付的工程款外，四川省**民法院（2012）遂中民终字第149号民事判决书判决中**局支付万**司工程款和前期投入款人民币4822019.87元，并从2006年8月31日起至付清之日止按中**银行同期同类贷款利率标准计算工程款利息，万**司在中**局收到了上述款项，经熊**多次催收，万**司均不与熊**结算。

2012年12月19日，熊**以其系三工区路基队的实际施工人的名义起诉万**司和中建二局。熊**要求中建二局支付工程款人民币490006元，并从2009年6月1日起按中**银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息。2013年3月19日熊**将起诉中建二局的诉讼请求变更为支付工程款人民币601738元。2013年5月29日，在原审法院开庭前熊**撤回对中建二局的起诉，原审法院于2013年5月30日制作了（2013）遂中民终字第3号撤诉裁定书，准许熊**撤回对中建二局的起诉。

一审法院认为

原审庭审中，熊**和万**司对覃*经在万**司借支人民币150万元没有异议，万**司认为是覃*经借的劳务费，并且三工区的路基工程的实际施工人不是熊**，案件已超过诉讼时效，熊**认为人民币150万元是万**司支付给他的三工区路基工程款。

熊**向原审法院提供的路基工程完成的工程量清单，其中1.路基工程量的价款为人民币3395802元，扣除中建二局的管理费1%和3.15%的税后，路基工程价款为人民币3254876元；2.中建二局确认的计量外费用为人民币402876元，扣除中建二局的管理费1%和3.15%的税后，计量外费用为人民币386157元，其中包括（1）涵洞的基础开挖工程的工程价款为人民币194928元；（2）软基处理及基坑开挖超运距工程的工程价款为人民币122721.03元；（3）万**司租赁机械设备的台班费为人民币63760元；（4）万**司谢**叫覃**借款给二工区张*和租用机械设备费为人民币21467元。

根据熊**的申请，原审法院于2013年2月6日和2013年6月19日调查了中建二局西南分公司商务部经理刘*，刘*证实：在2006年8月31日前，三工区的路基工程系熊**全权委托覃孝经组织人员和机械设备进行的施工；2006年8月31日前路基、涵洞工程量是刘*与谢**签字确认，万**司在遂宁市大英县人民法院起诉中建二局支付工程款也是根据这张表上的工程量按合同约定的单价主张的权利。原审法院于同日调查了万**司法定代表人谢**聘请的施工员何**，何**证实：三工区的路基工程系熊**全权委托覃孝经组织人员和机械设备进行施工的。原审庭审中万**司对上述调查笔录均不予认可。

熊**的一审诉讼请求为：1.万**司支付熊**工程款2141413元（其中计量支付外费用为402876元），并从2006年9月1日起按中**银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息；2.中建二局支付熊**工程款490006元，并从2009年6月1日起按中**银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息。2013年3月19日熊**将对中建二局的诉讼请求变更为支付工程款601738元。

原判认为：熊**全权委托覃孝经组织人员和机械设备在万**司承包的南武高速公路J6合同段三工区路基施工，覃孝经在施工中借支的人民币150万元和覃孝经在施工中的其他任何行为熊**均予以认可，覃孝经也认可其是受熊**委托在负责三工区路基工程施工，中建二局西南分公司商务部经理刘*和万**司何**均证实熊**委托覃孝经组织人员和机械设备施工三工区的路基工程，二人的证言相互印证，原审法院予以确认，熊**与覃孝经的委托关系成立，该工程的工程款应当由熊**收取。

熊**与万**司虽未签订工程内部分包合同，但熊**已实际参与了路基施工，万**司将工程分包给熊**个人，违反法律禁止性规定，其分包行为无效。但该工程已经验收合格并投入使用，其工程价款应当按照约定计算并支付。

原审法院要求万**司提供该工程款的支付情况和双方是否对该工程另有约定以及该工程实际施工人是谁的证据，万**司未向原审法院提供，万**司应当承担举证不能的法律后果。经原审法院核实该清单上的路基工程量与万**司向中建二局主张支付工程款的工程量清单中的路基工程量的方量一致，原审法院予以确认。原审法院（2012）遂中民终字第149号民事判决已确认2006年8月31日前涵洞、路基工程价款为人民币4549543元，并判决中建二局支付万**司工程款和前期投入款人民币4822019.87元，并从2006年8月31日起至付清之日止按中**银行同期同类贷款利率标准计算工程款利息，万**司在中建二局收到了上述款项，应当将其中的路基工程量的价款和利息支付给熊**，熊**所做的路基工程价款为人民币3395802元，扣除中建二局的管理费1%和3.15%的税后，路基工程价款为人民币3254876元。万**司辨称“人民币150万元支付的是覃孝经劳务费”的理由没有提供相应的证据予以证明，其辩解理由不能成立，原审法院不予支持。品迭万**司已经支付的人民币150万元外，万**司还应当支付熊**三工区路基工程价款为人民币1754876元，并从2006年8月31日起至付清时止按照中**银行规定的同期同类流动资金贷款利率标准支付利息；熊**系实际施工人，在万**司收到工程款后起诉万**司支付路基工程款在法律规定的诉讼时效期间内，其主张成立，原审法院予以支持。

关于熊**提供的计量支付外费用人民币402876元的工程款中涉及涵洞的基础开挖工程的工程价款为人民币194928元和软基处理及基坑开挖超运距工程的工程价款为人民币122721.03元，熊**称“该两笔款系自己为万**司做劳务应当得到的报酬”，但熊**没有提供相应的证据予以证实，从2006年8月31日路基、涵洞工程完成的工程量确认表中也无法分出上述两笔款，原审法院对该两笔费用不予认可；其次，熊**主张的计量支付外费用中包括张*的借款和机械台班费人民币21467元，该费用属于张*和熊**的关系，不是万**司的借款，万**司也没有代替张*出具借条和租用设备，熊**可以向张*主张权利；再有，熊**主张的计量支付外费用中包括万**司的租赁机械设备的台班费人民币63760元，熊**没有提供万**司租用其机械设备的证据，对其主张原审法院不予支持。故熊**要求万**司支付计量支付外费用人民币402876元工程款的主张不能成立，原审法院不予支持。

综上，熊**要求“万**司支付三工区的路基工程价款人民币1754876元，并从2006年8月31日起至付清时止按照中**银行规定的同期同类流动资金贷款利率标准支付利息”的诉讼请求有相应证据予以证明，其主张成立，原审法院予以支持；要求支付计量外工程款人民币402876元没有提供相应的证据予以证明，其主张不能成立，原审法院不予支持。万**司辩称“本案已超过了诉讼时效，熊**不是本工程的实际施工人，熊**主张支付工程款没有事实依据，万**司借支给覃孝经的人民币150万元系劳务费”等理由均不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十七条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：一、由遂宁市**有限公司在判决生效后十日内支付熊**路基工程款人民币1754876元，并从2006年8月31日起至付清时止按照中**银行规定的同期同类流动资金贷款利率标准支付利息；二、驳回熊**的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23983.35元（已扣除撤诉裁定确定的诉讼费3868元），由遂宁市**有限公司负担20000元，熊**负担3983.35元。

上诉人诉称

宣判后，万**司和熊**均不服，向本院提起上诉。万**司上诉认为：一、原判认定事实错误。其一，原判错误认定熊**为实际施工人。首先万**司与中**局2008年签字确认的2006年8月31前《路基、涵洞工程完成工程量确认表》，结合一、二工区分别与实际施工人结算的情况，中**局并未实际与熊**结算，三工区实际施工人为万**司；其次，熊**提交的其他证据不能证明其为实际施工人，熊**提交的路基土石方数量表、账目表、工资表等材料只是单方陈述，且与万**司无关；证人刘*、何**的证言不真实，且二人未出庭作证；万**司退场后熊**继续施工，刘*与熊**有利害关系。其二，原判错误将中**局与成**公司的合同约定认定为万**司与熊**的合同约定，并错误认定万**司请熊**负责三工区路基施工。熊**并未提交涉及工程款计算和支付的任何约定的证据。其三，原判混淆劳务费和工程款。覃**领取的系劳务费并非工程款；熊**主张计量支付外费用402876元也证明覃**从事的是劳务和机械出租。其四，原判错误认定万**司向覃**支付150万元。其五，原判错误认定熊**的起诉未超过诉讼时效。案涉工程2006年8月31日终止施工，即使熊**与万**司存在分包关系且必须以中**局结算工程量为依据，也应该在2008年12月11日万**司与中**局办理工程量结算后两年内主张，且熊**知晓万**司与中**局结算的事实，故熊**起诉超过诉讼时效。二、原判适用法律错误。其一，熊**与万**司未签订书面协议，也无口头约定，原判适用《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七的规定系适用法律错误；其二，原判错误认定实际施工人，适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人和合同无效的规定错误。三、原判程序违法。其一，原判未审先判，在开庭前发涉及财产保全的通知书中认为熊**为三工区路基实际施工人；其二，原判违法调取对刘*、何**的证人证言；其三，原判第一次开庭遗漏当事人中**局，违法裁定熊**对中**局撤诉；其四，原判未载明质证意见，认定万**司未提交证据错误；其五，原判违法分配举证责任。四、熊**恶意诉讼应当受到法律制裁。请求：1.撤销四川省**民法院（2013）遂中民初字第3号民事判决；2.依法驳回熊**诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由熊**负担。

被上诉人辩称

熊**答辩认为：一、三工区的实际施工人为熊**；二、万**司未举证证明其对三工区路基组织施工、人员安排、材料购买等证据，其并未实际施工；三、万**司是做装饰装修的，做不来路基施工等工程，万**司当初通过熊**帮忙才拿到案涉工程的。

熊**上诉认为：原判认定402876元合同外工程款及机械租赁费事实不清。熊**提交了合同外工程费用统计表等书面材料，证明万**司施工三工区涵洞及软*处理工程使用或租用了熊**的工程机械，除二工区（张*）租用费和借款21476元由二工区（张*）承担外，其余合同外工程款及工程机械租赁费381409元应由万**司向熊**支付。原判未将该问题作为争议焦点举证、质证和辩论不当；万**司在施工涵洞及软*处理工程就近借用熊**机械，应当承担租赁费和使用费；中建二局已支付万**司涵洞、软*等费用，万**司应支付熊**。请求：1.维持四川省**民法院（2013）遂中民初字第3号民事判决第一项；2.撤销四川省**民法院（2013）遂中民初字第3号民事判决第二项，改判万**司支付熊**合同外工程款及工程机械租赁费381409元，并按中**银行同期同类贷款利率支付从2006年8月31日起至付清日止的利息；3.一、二审诉讼费用由万**司负担。

万**司答辩认为：一、所谓合同外工程款，是熊**帮万**司做的，主要涉及三工区涵洞和机械租赁费，与路基施工无关；二、381409元所谓合同外工程款无谢**签字确认，万**司不予认可。

本院查明

经审理查明，二审庭审中，除万**司对熊**系三工区路基工程实际施工人、熊**多次催收路基工程款、万**司支付150万元路基工程款、刘*与何**的证人证言真实性有异议外，双方当事人对原判查明的其他案件事实没有异议，本院予以确认。

二审庭审中，万**司向本院提交了七组新证据材料。

第一组：1**公司与四川省大**有限公司（以下简称“腾飞公司”）签订的《合伙协议》与《补充协议》；2.谢**与张*签订的《国道212线南武高速公路J6合同段工程内部分工协议》载明谢**将国道212线南武高速公路J6合同段工程中的1000万元工程分包给张*；3.《南渝高速公路J6合同段施工队伍、施工路段初步安排情况表》复印件载明二工区由张*负责施工，三工区由万**司谢**负责施工；4.2009年11月8日《会议纪要》载明根据谢**出具的委托书，二工区2006年8月31日前完成工程量的结算由张*办理等；5.刘*与张*签订的《完成工程量确认表》；6.刘*与谢**签订的《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路项目K44＋505—K45＋865段路基、涵洞工程完成工程量确认表》；拟证明J6合同段系腾飞公司协助万**司投标、中标，万**司将一工区分包给腾飞公司，二工区分包给张*，三工区由万**司自行施工且得到中建二局确认并据此办理结算；

第二组：7.2006年1月5日《购销合同》载明谢**以中建二局南充至武胜高速公路J6合同段项目经理部名义向武胜县**责任公司购买连砂石、破口石；8.2006年8月2日《中建二局J6合同段砂石材料对账单》；9.2006年3月17日谢**签字的《收款收据》载明三工区连砂石运费补助9720元；10.2006年5月19日中建二局购买柴油发票92840元；拟证明万**司作为包工包料的实际施工人组织了施工所需原材料并支付运费；

第三组：11.成南高速公司《遂宁至重庆高速公路遂宁至双龙庙段（四川境）工程项目（路基、路面工程）招标文件》载明投标人承担土石方弃土等临时用地补偿费用等；12.2006年6月15日《临时用地工作协议》等协议书复印件、补偿费票据复印件、承诺书复印件27份；拟证明万**司作为实际施工人承担了合同约定的土石方弃土等临时用地补偿费用；

第四组：13.《南渝高速公路J6合同段三工区用工清单》6份，拟证明万**司组织劳务人员施工

第五组：14.覃孝经人工费等申请单7份，拟证明万**司组织覃孝经进行劳务施工并支付覃孝经劳务费和有关材料款；

第六组：15.《中华**交通部公路工程国内招标文件范本》有关特殊路基处理的规定，对照覃孝经单方制作的工程量情况一览表拟证明覃孝经为承担工程必须完成的砂砾石垫层、塑料排水板内容；

第七组：16.谢**护照复印件，拟证明谢**2013年5月5日至8月31日在境外。

熊**质证认为，对证据1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15的真实性予以认可，证据3、16为复印件，对其真实性不予认可。证据1-6不能达到其证明目的，且证据6与2006年12月12日中建二局与作为路基施工队负责人覃孝经签字确认的《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路项目K45＋865-K49＋000段路基、涵洞工程完成工程量确认表》载明的路基工程数量一致，恰好证明熊**系三工区路基工程实际施工人；证据7系中建二局购买砂石材料，适用于一至四工区，不能证明系万**司购买；证据8、9中涉及砂石材料系万**司自行施工的砂砾石垫层项目原材料，对于万**司自行施工的，熊**并未主张工程款，故证据8、9与熊**主张的工程款无关；证据10的柴油发票系熊**交给万**司的，并非万**司支付；对于证据11-12，因万**司承建涵洞工程，当然应承担土石方弃土等临时用地补偿费用；证据13的用工单反映万**司组织人员进行涵洞、砂砾石垫层和塑料排水板施工；证据14仅反映万**司支付熊**部分工程款，不能证明其是劳务费；证据15不能达到其证明目的，因熊**并未施工该两项内容，也未主张该两项内容的工程款；证据16不能证明任何问题。

本院对与原件核对一致的证据1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15的真实性予以确认，对证据3、证据16真实性不予确认。

二审另查明，2006年10月12日《三工区工程量》载明“……，工区承包人覃孝经，承包人已拿工程款：在原三工区已拨款150万元（由于材料款由工区代管，该数据为估计数据）”，覃孝经在承包人已拿工程款项签字确认。2006年12月12日《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路J6合同段三工区路基工程量完成数量表》载明截至日期为2006年8月31日，签名为路基施工队负责人覃孝经、合约部刘*等，项目名称数量等与2009年12月11日中建二局刘*与谢**签订的《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路项目K45＋865-K49＋000段路基、涵洞工程完成工程量确认表》中涉及路基工程的项目名称和数量一致。

载明统计时间为2007年9月27日的《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路J6合同段项目部（谢**）租用三工区机械台班统计表》由中建二局刘*、陈*等与覃孝经签字确认。

2012年9月24日四川省**民法院作出（2012）遂中民终字第149号民事判决，判决中建**象公司4822019.87元。

本院认为

本院认为：第一，关于熊**起诉是否已过诉讼时效的问题。虽然案涉工程万**司施工部分于2006年8月31日终止，2008年12月11日谢**与中建二局刘*签订《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路项目K44＋505—K45＋865段路基、涵洞工程完成工程量确认表》，对以万**司名义完成的工程量进行了确认，但因中建二局是否支付万象工程款以及应支付的金额直至2012年9月24日才由四川省**民法院作出（2012）遂中民终字第149号民事判决予以确认，熊**应自2012年9月24日起两年内向万**司主张权利。故熊**于2012年12月19日起诉并未超过诉讼时效，万**司上诉认为熊**起诉超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。

第二，关于三工区路基的实际施工人问题。万**司向本院提交三组新证据材料，拟证明其为三工区路基的实际施工人。虽然2008年12月11日《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路项目K44＋505—K45＋865段路基、涵洞工程完成工程量确认表》载明三工区路基、涵洞工程完成的工程量，谢**与中建二局刘*签字予以确认，但2006年12月12日中建二局刘*与覃孝经签字确认的《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路J6合同段三工区路基工程量完成数量表》载明路基施工队负责人为覃孝经，且上述两份表中涉及三工区路基的工程量项目、数量一致，由此可见三工区路基工程量由覃孝经代表熊**确认在先，万**司谢**与中建二局刘*签订的工程量确认表中有关路基部分系覃孝经施工确认。万**司虽提交部分购买砂石、柴油等票据，也提交土石方弃土临时用地的依据，但因万**司同时进行三工区涵洞施工，且熊**认可三工区路基工程中砂砾石垫层项目原材料系万**司提供，熊**对该部分仅计取摊平、碾压机械费用5元／立方米，故万**司提交的该组证据并不能证明该砂石、柴油等用于三工区路基，更达不到万**司系三工区路基实际施工人的证明目的。

对于覃孝经已领150万元（估计数据）款项的性质，在2006年10月12日《三工区工程量》中载明的栏目为“承包人已拿工程款”，虽万**司主张其支付熊**的款项为劳务费，但万**司并未举证加以证明，故万**司上诉认为其支付熊**的款项性质为劳务费的理由不成立，本院不予支持。对于覃孝经已领工程款的具体金额，万**司称远远达不到150万元，却未举证加以证明；熊**签字认可已领150万元，中建二局并未否认，故本院对熊**已领工程款150万元予以确认。

对于原审法院依熊金*申请向中建二局西南分公司商务部经理刘*、万**司施工员何**调取的证人证言，万**司虽质疑其真实性，但刘*、何**与熊金*并无利害关系，且万**司并未举证证明刘*与何**证言虚假，故本院对原审法院调取的该两份证人证言予以采信。该两份证人证言表明三工区路基工程由熊金*委托覃孝经组织人员和机械设备进行施工，结合2006年12月12日《国道212线南充至武*（川渝界）高速公路J6合同段三工区路基工程量完成数量表》和2006年10月12日《三工区工程量》，本院确认熊金*系三工区路基工程实际施工人。原判认定熊金*系三工区路基工程实际施工人，并判决万**司支付熊金*路基工程款1754876元并无不当，本院予以维持。

第三，关于熊**主张的合同外工程款及工程机械租赁费381409元应否得到支持的问题。万**司于2006年8月31日退出二、三工区施工，二、三工区的施工由J6合同段项目部承接继续施工。熊**提交的合同外工程费用统计表等系中建二局刘*与路基施工队负责人覃孝经签字确认，且签字确认的时间大部分为万**司退场后，合同外工程费用统计表上并无万**司签字确认，故熊**认为合同外工程费用381409元应由万**司承担的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，万**司与熊**的上诉请求和理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23983.35元，由遂宁市**有限公司负担21585元，熊**负担2398.35元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月三日