四川**有限公司与朱*、汪**、四川省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称鑫**司）因与被上诉人朱*、汪**、四川省**有限公司（以下简称川**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市温江区人民法院（2013）温江民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人鑫**司的委托代理人苟**，被上诉人朱*及其委托代理人蒋**，被上诉人川**司的委托代理人何*到庭参加诉讼。被上诉人汪**经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年10月20日，鑫**司与川**司签订《建设工程施工合同》，约定鑫**司承包川**司开发的天河盛景小区4号楼工程，承包范围为施工图中包括的所有项目，采用包工包料方式，合同价款17500000元，施工工期为360天。汪**作为鑫**司委托代理人在该合同上签字。

2008年12月22日，朱*（承包方）与鑫**司的成都分公司（发包方）签订《工程承包合同书》，汪**作为发包方鑫**司委托代理人在合同上签字，该合同主要约定以下内容：1、朱*承包“温江**宅小区”二、三、四号楼散水内的弱电系统、水电系统和与之相关联的室内管道铺设，管盒预埋引线预放和所有相关设备、材料的采购、保管、运输、安装、试验等；2、承包项目工程款结算方式为按2000年定额三级二档及配套文件取费，工程类别按三类工程计算，结算时总价下浮10%后的工程总价为承包方项目工程总价；3、工程款按进度支付，第一次支付时间为按承包方在每栋主体工程六层浇筑完工时提交完成的工程量的80%支付，第二次支付时间为按承包方在每栋主体工程浇筑完工时提交完成的工程量的80%支付，第三次支付时间为内外装饰工程完工时所提交完成的工程量的80%支付，在承包方按工程进度所提交完成的工程量计量认价文件后，发包方监理工程师应在5个工作日内审查、核定确认已完成的工程总量总价，并以现金或银行转账方式支付工程款，最后支付时间为竣工验收合格后，发包方监理工程师应在一个月内审查、核定确认已完成的工程量总价，并以现金或银行转账方支付工程总造价97%，剩下3%余款待保修期（两年）到期后十日内付清（无息）；4、合同签订2日内承包方向发包方交纳工程承包诚意金100000元，承包方在每栋施工场地具备开工条件，进场展开施工5日后按每栋200000元向发包方交纳工程质保金；承包方交纳诚意金、质保金后2个月内不具备开工条件或开工后工程不能顺利进行，停工时间达20日时，承包方有权要求发包方无条件返还，若工程进展顺利，发包方在每栋主体浇筑封顶之时起（合同的工程范围内）5日内返还承包方所交纳的全部工程承包诚意金和质保金；5、发包方在收到承包方提交完成的工程量之日起5天内不予支付应付工程款，承包方可向发包方发出付款通知，发包方收到通知后仍不付款的，承包方可在发出通知后5天后停止施工，发包方承担违约责任，违约金按承包方提交完成工程量计量认价总价款百分之五乘延误日数作为违约赔偿金；6、若发包方在合同约定时间内没按时返还承包方所交纳的工程承包诚意金、质保金，发包方承担违约责任，违约金按承包方提交完成工程量计量认价总价款百分之五乘延误日数作为违约赔偿金。

承包合同签订后，朱*于2008年12月24日交纳承包天河盛景小区二、三、四号楼弱电系统、水电系统承包诚意金100000元。2009年5月28日，朱*又交纳承包天河盛景小区二、三、四号楼弱电系统、水电系统质保金200000元。汪**均在上述款项的收据上签字并加盖内容为“四川省鑫诺**司天河盛景项目部”字样的印章。

2010年1月29日，汪**对朱*报送的“建设工程造价预算书”和“工程变更经济签证核定单”关于安装后又拆除基础防雷工程的工程量进行审核，审核价款为15000元，本次付款金额为12000元，汪**在发包单位和负责人栏签字确认。2011年5月19日，汪**对朱*报送的“建设工程造价预算书”和“工程进度款核定单”关于基础至十二楼工程进度款进行审核，审核价款为850000元，扣除开工累计支付490000元，按总价下浮10%计算本次付款金额为122000元，汪**在发包单位负责人栏签字确认。2012年1月9日，汪**对朱*报送的“建设工程造价预算书”记载的工程造价进行，审核价工程款为118000元，汪**在“建设工程造价预算书”上逐页签字确认。

2012年11月19日，川**司（甲方）与鑫**司（乙方）签署《关于天河盛景工程前（后）期施工相关问题的协议》，该协议确认：由于双方总包合同签订后，甲方在4号楼的施工过程中自行组织、自行安排施工、自行支付款项与实际施工人，甲方未按合同约定向乙方支付过工程款，而将工程款实际支付给了其自行安排组织的施工人员，甲方同意4号楼的债权债务由甲方与其组织的施工人员单独结算，如因4号楼发生的债务导致乙方涉诉的或被法院判决支付相应款项的，由甲方最终对生效法律文书所确定的债务承担偿还义务。

原审庭审中，鑫**司、川**司虽然对汪**签字收取诚意金、工程质保金的收据，以及确认实际工程量的“工程变更经济签证核定单”、“工程进度款核定单”、“建设工程造价预算书”等证据中汪**的签字真实性提出异议，但明确表示不申请对笔迹进行鉴定。原审另查明，四川省鑫**都分公司（以下简称鑫诺成都分公司）于2006年11月8日成立，现已注销。目前天河盛景4号楼的主体和外墙已施工完成，但尚未竣工验收。

原审判决认定上述事实，有朱清、鑫**司、川**司的身份证明、当庭陈述、《建设工程施工合同》、《工程承包合同书》、诚意金和质保金收据、“工程变更经济签证核定单”、“工程进度款核定单”、“建设工程造价预算书”、《关于天河盛景工程前（后）期施工相关问题的协议》、成都**息中心查询通知单等证据经审核在案为证。

原审中，朱*请求判令：1、鑫**司、汪**、川**司返还朱*承包诚意金100000元、工程质保金200000元及违约金198000元；2、鑫**司、汪**、川**司支付工程款272000及违约金65280元；3、本案的诉讼费由鑫**司、汪**、川**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，朱*与鑫**分公司签订《工程承包合同书》并实际进行了施工，双方建设工程施工合同关系成立。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。因朱*是不具备工程施工资质的自然人，故朱*与鑫**分公司签订的《工程承包合同书》依法应认定为无效合同。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。虽然鑫**分公司已被注销，但其责任仍应由鑫**司承担。对鑫**司提出其主体不适格的主张，原审法院不予采纳。对案件的争议焦点，原审法院认定如下：

一、关于汪**收取诚意金、质保金以及签字确认工程量的法律后果由哪一方当事人承担的问题。原审庭审中鑫**司、川**司虽然对汪**签字收取诚意金、工程质保金的收据，以及确认实际工程量的《建设工程造价预算书》、“工程变更经济签证核定单”、“工程进度款核定单”等证据中汪**的签字真实性提出异议，但明确表示不申请鉴定，故原审法院对上述证据的真实性予以确认。根据鑫**司与川**司签订的《建设工程施工合同》，天**景4号楼工程由鑫**司承包，汪**是鑫**司的委托代理人。事后，鑫**司与川**司又签订了《关于天**景工程前（后）期施工相关问题的协议》，确认4号楼工程实际是由川**司自行组织人员施工，自行支付款项给实际施工人。庭审中，鑫**司陈述其未参与4号楼的施工，是汪**在负责4号楼工程的实际施工，汪**是利用鑫**司与川**司签订合同的行为对外进行天**景4号楼施工的实际施工人。虽然汪**未到庭参加诉讼，但上述事实足以证明鑫**司在法律上是天**景4号楼工程的承包人，而汪**是天**景4号楼的实际施工人，汪**与鑫**司系挂靠与被挂靠关系。鑫**司主张其没有收取过川**司工程款，未向汪**出具过任何委托手续，但事实上汪**对外就是以鑫**司承建的天**景4号楼工程项目负责人的名义在组织施工。故鑫**司借用其资质给汪**用以承包工程，应当对由此产生的法律后果承担责任，汪**收取朱清诚意金、工程质保金以及确认工程量的行为应视为职务行为，相应的法律后果应由鑫**司承担。

二、关于朱*提出的要求鑫**司、汪**、川**司支付工程款并承担违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。虽然朱*施工的水电工程尚未完成竣工验收，但其为施工付出的劳务及投入的材料已物化为4号楼工程的一部分，且具体工程量已由项目负责人汪**签字予以确认，应视为对朱*已完工程量的认可，故对朱*要求鑫**司支付已由汪**确认的相应工程款的主张，原审法院予以支持。若鑫**司发现朱*完成工程中存在质量问题，可另行向朱*主张权利。根据“工程变更经济签证核定单”、“工程进度款核定单”、“建设工程造价预算书”确认的工程款分别为12000元、122000元、118000元，合计252000元，原审法院予以确认。因《工程承包合同书》依法被确认无效，对朱*基于合同约定要求鑫**司承担违约金的请求，原审法院不予支持。

三、关于朱*提出的鑫**司、川**司、汪**返还朱*承包诚意金、工程质保金及承担违约金的诉讼请求。根据汪**签字收取诚意金、工程质保金的收据，朱*交纳了诚意金100000元、工程质保金200000元，共计300000元。鑫**司虽然对收据上汪**的签名有异议，但明确表示不申请鉴定，原审法院对上述收据的证明力予以确认。因《工程承包合同书》依法被确认无效，对朱*要求鑫**司返还诚意金100000元、工程质保金200000元的请求，原审法院予以支持。对朱*基于该合同约定要求鑫**司承担违约金的请求，原审法院不予支持。

四、关于朱*针对汪**和川**司提出的诉讼请求。因汪**未单独作为一方当事人与朱*签订合同，故根据合同相对性原则，对朱*要求汪**承担责任的主张，原审法院不予支持。虽然鑫**司提供其与川**司签订的《关于天河盛景工程前（后）期施工相关问题的协议》，但协议系公司之间对涉及4号楼的债务的约定，对朱*不具有约束力。庭审中朱*明确不同意债务转移由川**司承担，仅要求川**司承担法律上相应责任。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，川**司作为天河盛景4号楼工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。

据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款之规定，判决：一、鑫**司于判决生效之日起十日内向朱*返还诚意金100000元、工程质保金200000元，共计300000元；二、鑫**司于判决生效之日起十日内向朱*支付工程款218960元；三、川**司对判决第一、二项确定鑫**司的债务在欠付工程款范围内向朱*承担支付责任；四、驳回朱*的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9202元，由朱*承担3485元，鑫**司承担5717元（此费用朱*已预交，鑫**司在判决生效之日起十日内向朱*支付）。

上诉人诉称

宣判后，原审被告鑫**司不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、原审判决认定汪*全系鑫**司委托代理人缺乏证据支持，属于事实错误。即便汪*全与鑫**司之间所谓的“挂靠”关系成立，也不能等同于汪*全有代理权限，其与朱*订立合同也不是职务行为；二、鑫**司并没有实际参与天**景4号楼的实际建设施工，也没有收取任何费用，不应承担相应的责任；三、朱*与鑫**分公司签订《工程承包合同书》，因朱*不具备施工主体资格，应认定无效，朱*只能基于合同无效请求损害赔偿。综上，鑫**司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回朱*的全部诉讼请求，上诉费用由朱*承担。

被上诉人辩称

被上诉人朱**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

被上诉人川**司答辩称，川**司只与鑫**司之间订立了建设工程施工合同，因此川**司只应与鑫**司之间进行结算，与汪**、朱*之间没有合同关系。

被上诉人汪**未发表答辩意见。

本院查明

经本院审理查明的事实与原审法院审理查明的基本事实一致。

二审另查明，鑫**分公司于2010年11月4日经成都市**政管理局批准，准予注销。

本院认为

本院认为，朱*与鑫**分公司2008年12月22日签订的《工程承包合同书》，因朱*是不具备工程施工资质的自然人，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《工程承包合同书》无效，本院予以确认。

一、根据本案查明事实，在鑫**司与川**司签订的《建设工程施工合同》以及朱*与鑫**分公司签订的《工程承包合同书》中，鑫**司及鑫**分公司均在合同上加盖了公章，同时汪**在前述合同中均作为鑫**司委托代理人在合同上签字。鑫**司对上述合同的真实性不持异议。据此原审判决认定在合同的履行过程中，汪**出具收取诚意金、工程质保金收据，在《建设工程造价预算书》、“工程变更经济签证核定单”、“工程进度款核定单”签字确认的行为均为职务行为，汪**收取朱*诚意金、工程质保金以及确认工程量的行为产生的法律后果，应由鑫**司承担的结论正确，应予以维持。

二、鑫**司主张根据与川**司签订的《关于天河盛景工程前（后）期施工相关问题的协议》约定，鑫**司实际上并未参与4号楼的实际施工，也未收取过任何款项，因此不应当由鑫**司承担责任。因在鑫**司与川**司签订的《建设工程施工合同》中明确约定是由鑫**司对4号楼进行施工，汪**收取朱*诚意金、工程质保金以及确认工程量时也是以“四川省鑫诺**司天河盛景项目部”的名义出具，据此原审法院认定鑫**司属于4号楼法律上的承包人，鑫**司与川**司之间的协议系公司之间对涉及4号楼债务的约定，对朱*不具有约束力的结论正确，本院予以维持。鑫**司可根据与川**司之间的协议，另行起诉主张权利。

综上所述，鑫**司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照原审判决确定的负担方式执行，二审案件受理费9202元，由四川**有限公司负担。公告费560元，由四川**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日