重庆第**任公司与双流县一达沥砼拌合厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆第**任公司（以下简称重庆第六建设公司）因与被上诉人双流县一达沥砼拌合厂（以下简称一达拌合厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年6月1日，重庆**公司（甲方）与一达拌合厂（乙方）签订《沥青砼路面单项工程施工承包合同》，合同第二条约定：由乙方负责天鹅湖金旗大道市政工程2标段沥青砼路面施工工作。合同第八条约定：付款至已完工程量的80%之日起，再三个月内付款至结算造价的95%；质保金5%在完工之日起到满一年之内与到2010年12月31日两者时间长者为质保期时间，质保期满之日7日内支付质保金。

2010年3月10日，重庆第六建设公司（甲方）与一达拌合厂（乙方）签订《补充协议》。协议第3条约定：由于2010年材料价格上涨，甲方同意后期油面工程面层部分在原有基础上增加1.3／㎡·cm进行结算（包括辅道面层）。协议第4条约定：甲方在乙方完工后7个工作日内由乙方出具相关发票并经甲方核定后支付至已完工程的90%。协议第5条约定：如有违约，按本次付款金额的10%支付违约金。

因慢车道面层未具备施工条件，一达拌合厂在完成合同约定的其他工程后撤离现场。

重庆第六建设公司以特快专递方式向位于成都市温江区的“四川一达机械化公路工程有限公司”邮寄《工作联系函》。该函显示发包人为“重庆第六建设有限责任公司金旗大道项目部”、承包方为“四川一达工程机械化有限公司双流一达拌合厂”，内容为“龙泉驿区天鹅湖片区金旗大道市政工程2标段，国地公司绿化施工单位的施工任务现已施工完毕，且损坏的成品也恢复完工，慢车道具备进场铺设沥青砼面层的条件，现我单位通知贵单位在2010年5月21日之前进场铺设慢车道沥青砼面层”。“经办人”处落款时间为2010年5月18日。

案涉工程的辅道面层工程由重庆**公司交由第三方完成。

2010年7月1日，经建设单位成都**限公司等单位组织验收，天鹅湖**程Ⅱ标段验收评定工程质量合格。

当事人之间因工程款给付发生纠纷，一达拌合厂诉请判令：一、重庆第六建设公司支付工程款535550.89元并按中**银行同期贷款利率支付资金占有利息（从2010年7月1日起至全款付清之日止）；二、重庆第六建设公司支付一达拌合厂垫付的鉴定费用84000元。重庆第六建设公司反诉请求判令一达拌合厂赔偿经济损失599050.85元（资料费50000元、给付第三方工程款549050.85元）。诉讼中经原审法院委托四川**鉴定所对一达拌合厂所完成工程进行鉴定。鉴定结论（鉴定人员夏**、王**均具有注册造价工程师资格、执业类别为建筑工程造价鉴定）为：工程造价为2579832.09元。

原审法院另查明，案涉工程重庆第六建设公司已向一达拌合厂给付工程款2044501.20元。一达拌合厂系个人独资企业，经营范围及方式为：沥青混凝土搅拌加工、沙石及建辅建材（不含油漆）销售；建筑机具租赁服务。

原审法院认定上述事实，除有当事人的相关陈述外，有《沥青砼路面单项工程施工承包合同》、《补充协议》、《个人独资企业营业执照》、《竣工验收报告》、《司法鉴定意见书》等证据在案佐证，原审法院予以认定。

一审法院认为

原审法院认为，一、一达拌合厂不具有案涉工程所需的相应施工资质，其与重庆**公司所签订合同无效。一达拌合厂所完成工程经验收合格，其依最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定诉请重庆**公司给付相应工程款，原审法院予以支持。二、一达拌合厂所完成工程价款的确定系本案主要争点，重庆**公司对《司法鉴定意见书》提出异议。原审法院认为：1、重庆**公司认为鉴定人员不具有相应资质，与原审法院查明情况不符合，原审法院不予采信。2、鉴定机构以合同约定单价作为工程价款计算标准，符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对重庆**公司主张合同无效时工程价款应按成本据实计算，原审法院不予支持。3.、重庆**公司认为一达拌合厂所完成工程的厚度不够及存在其他质量问题影响工程价款计算，但未提供证据，且一达拌合厂所完成工程均经验收合格。综上，依据《司法鉴定意见书》原审法院确认一达拌合厂所完成工程造价为2579832.09元。三、在当事人之间所签订合同无效的情况下，重庆**公司以一达拌合厂未按照合同约定开具发票、移交资料为由抗辩工程款的给付，原审法院不予支持。扣除已支付的2044501.20元，重庆**公司还应向一达拌合厂支付535550.89元，一达拌合厂诉请给付，原审法院予以支持。在案涉工程已交付的情况下，一达拌合厂主张从竣工验收之日（2010年7月1日）起给付利息，原审法院予以支持。四、鉴定费用84000元系一达拌合厂在重庆**公司对其所主张的工程造价提出异议的情况下，一达拌合厂申请鉴定并垫付鉴定费用，在诉请得到支持的情况下，一达拌合厂主张重庆**公司承担鉴定费用，原审法院予以支持。五、慢车道面层在具备施工条件情况下，依诚实信用原则，重庆**公司应以适当方式将开工信息通知一达拌合厂，但重庆**公司将《工作联系函》邮寄给“四川一达工程机械化公路工程有限公司”（一达拌合厂之外的单位），因此而产生的损失不应由一达拌合厂承担。且重庆**公司所主张的给付第三方的工程款549050.85元，其性质并非损失。对重庆**公司诉请一达拌合厂赔偿经济损失599050.85元，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、重庆**公司在判决生效后10内给付一达拌合厂工程款535550.89元及利息，利息按中**银行公布的同类同期贷款利率计算至本金（535550.89元）给付完毕时为止；二、重庆**公司在判决生效后10内给付一达拌合厂垫付的鉴定费84000元；三、驳回重庆**公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉11064元、反诉9790.51元，共计20854.51元，由重庆**公司负担（其中本诉案件受理费11064元已由一达拌合厂预交，重庆**公司在履行判决确定给付义务时一并付给一达拌合厂）。

上诉人诉称

宣判后，重庆**公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、原审认定一达拌合厂所做工程造价为2579832.09元无事实依据：1、一达拌合厂未提交任何形式的结算报告及结算资料，其未履行法律规定和合同约定的证明其完成工程造价的举证义务，无证据证明一达拌合厂完成的工程量；2、四川**鉴定所的鉴定结论错误：（1）、首先，鉴定结论所依据的厚度未得到重庆**公司的认可，鉴定依据不足。重庆**公司工作人员出具的收方记录仅是对已施工面积的确认，而不对油面厚度或工程量结算的确认；其次，该鉴定结论是在合同有效情形下作出的，而案涉合同是无效合同，故鉴定时应扣减法律规定和合同约定的合理利润、检测费和验收所涉及的费用，而鉴定结论未予扣减；（2）、出具该鉴定结论的鉴定机构及鉴定人员均不具备对路面油面厚度钻芯取样及材质鉴定的资质。二、原审判决由重庆**公司承担鉴定费和诉讼费于法无据。一达拌合厂在工程完工后未向重庆**公司提交结算资料，因其怠于结算而导致原审委托鉴定，本案委托鉴定的原因并非属于重庆**公司不认可一达拌合厂结算报告、继而形成工程价款争议的这种情形，故鉴定费不应由重庆**公司承担。请求撤销原判，依法改判驳回一达拌合厂的诉讼请求。

被上诉人辩称

一达拌合厂的主要答辩意见是：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与一审查明的事实一致。双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院另查明，重庆第六建设公司的付款时间和金额为：2009年7月17日付744501.20元；2010年1月29日付200000元；2010年3月8日付400000元；2010年3月26日付150000元；2010年3月27日付50000元；2010年4月14日付500000元。重庆第六建设公司认可工程于2010年5月24日完工。

本院认为

本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、原审对一达拌合厂所做工程造价金额的认定是否准确；二、鉴定费是否应当由重庆**公司承担。

关于原审对工程造价金额的认定问题，其核心在于鉴定结论是否能作为认定金额的证据。本院认为：一、关于鉴定结论用于作为计算造价依据的厚度是否正确的问题，经查明，四川华意司法鉴定所在一审诉讼中向原审法院提交了《对成都市**金旗大道市政工程2标段沥青砼路面工程的工程造价的鉴定说明》，对厚度计算的数据作出了说明。从说明和双方当事人的有关陈述及合同约定来看，首先，虽然一达拌合厂并未实施辅道面层工程，但鉴定机构所采用的厚度数据也并未包括辅道面层的厚度，因此鉴定机构依据的厚度数据所对应的工程项目与一达拌合厂的实际施工范围是一致的；其次，虽然重庆**公司认为一达拌合厂对主道和辅道底层施工所达到的厚度并未达到最终验收所确认的厚度、其在一达拌合厂施工以后又委托第三人进行了加厚，但从本案的证据来看：1、重庆**公司虽然提交了其与第三人熊**签订的《工程承包合同》、收条等以证明其委托熊**进行了加厚，但该《工程承包合同》约定的工程承包范围为慢车道油面面层铺设工程，由于双方在诉讼中均确认慢车道属合同所约定的辅道，故上述证据仅能证明重庆**公司委托熊**完成了辅道面层施工，而不能证明对一达拌合厂完成的主道及辅道底层工程进行了加厚；2、虽然一达拌合厂仅与重庆**公司就其施工的部分工程细目的厚度进行确认，重庆**公司于2013年3月17日出具的收方单亦仅确认了部分工程细目的厚度，但在重庆**公司不能证明其委托第三人对一达拌合厂完成的主道及辅道底层工程进行了加厚的情形下，应当将最终竣工验收的主道及辅道底层相关工程细目的厚度视为一达拌合厂所完工程细目所达的厚度。故鉴定机构所采用的厚度数据与事实相符，可以作为计算工程造价的依据；二、关于是否应当在鉴定价格的基础上扣除检测费、验收所涉的相关费用及利润的问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程价款应当参照合同约定予以确定，而本案双方当事人在合同中“工程单价”中约定：“以上单价为结算单价，包含但不限于材料费、人工费、机械费、检测费、管理费、利润、验收所涉及的相关费用等”，故检测费、利润和验收费用均属于合同约定的工程价款组成部分，因此利润不应予以扣除，由于重庆**公司未能证明其在已付款外代一达拌合厂另行支付了检测费和验收费用，故检测费和验收费亦不应予以扣除；三、关于鉴定机构和鉴定人员是否具有相应鉴定资质的问题，经查明，四川华意司法鉴定所具有司法鉴定许可证，其鉴定业务范围包括建筑工程造价司法鉴定，鉴定人员夏**和王**亦均具有注册造价工程师执业资格，重庆**公司关于鉴定机构和鉴定人员不具有鉴定资格的上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上，本院认为，案涉工程造价鉴定结论系具有相关鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出的，并不存在最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定需重新鉴定的四种情形，故可以作为确定工程价款的证据，原审对工程价款金额的认定并无不当，本院予以维持。但一审判决主文未对利息计算的起始时间予以确定，本院予以纠正。《沥青砼路面单项工程施工承包合同》关于付款期限的约定：“付款至已完工程量的80%之日起，再三个月内付款至结算造价的95%”，根据已查明的事实，重庆**公司于2010年4月14日支付至工程总价的80%（2044501.20元），故剩余95%工程款中的未付款406339.29元【（2579832.09元×95%）—2044501.2元】应自2010年7月15日起算；关于质保金129211.60元的计息起始期限，双方约定：“质保金5%在完工之日起到满一年之内与到2010年12月31日两者时间长者为质保期时间，质保期满之日7日内支付质保金”，由于整个工程完工时间为2010年5月24日，完工之日满一年的时间（2011年5月24日）晚于2010年12月31日，故应当以2011年5月24日作为质保期届满之日，质保金的计息起始期限应当为2011年6月2日。

关于鉴定费应当由谁承担的问题，由于一达拌合厂并未向重庆第六建设公司提供结算资料和依据，导致结算工作缺乏基本条件，故双方无法就结算达成一致的责任首先应归责于一达拌合厂，而重庆第六建设公司在一达拌合厂起诉并明确提出价款金额后未予确认，也是导致启动鉴定程序的原因之一，故鉴定费应由一达拌合厂和重庆第六建设公司分别负担。原审对鉴定费的分配不当，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第831号民事判决第三项，即“驳回重庆第六建设有限责任公司的反诉请求”；

二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第831号民事判决第一项“重庆第**任公司在判决生效后10日内给付双流县一达沥砼拌合厂工程款535550.89元及利息，利息按中**银行公布的同类同期贷款利率计算至本金（535550.89元）给付完毕时为止”为“重庆第**任公司在判决生效后10日内给付双流县一达沥砼拌合厂工程款535550.89元及利息，利息按中**银行公布的同类同期贷款利率计算（以406339.29元为基数，自2010年7月15日计算至自2011年6月1日；以535550.89元为基数，自2011年6月2日计算至款付清时为止”；

三、变更成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第831号民事判决第二项“重庆第**任公司在判决生效后10日内给付双流县一达沥砼拌合厂垫付的鉴定费84000元”为“重庆第**任公司在判决生效后10日内给付双流县一达沥砼拌合厂垫付的鉴定费42000元”。

一审本诉案件受理费11064元，由双流县一达沥砼拌合厂负担750元，由重庆第**任公司负担10314元，一审反诉案件受理费9790.51元，由重庆第**任公司负担；二审案件受理费9995.51元，由双流县一达沥砼拌合厂负担680元，由重庆第**任公司负担9315.51元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日