李**、华*与夏**、四川省广安市广安区建筑工程总公建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、华*与被上诉人夏**、四川省广**程总公司（以下简称广安建司）、原审第三人四川省广**程总公司成都成华分公司（以下简称广安**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日立案受理后，因广安**分公司下落不明，本院公告向其送达了开庭传票，并依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人李**、华*的委托代理人蒋**、刘**，被上诉人夏**及其委托代理人张**到庭参加了诉讼。被上诉人广安建司、原审第三人广安**分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，夏**与广安建司**化寺项目部（以下简称雾山**目部）于2010年1月2日签订《劳务施工内部承包协议》（以下简称《协议》），雾山**目部将其承建的大邑县雾山乡雾山村开化寺扩建工程交给夏**承建，双方约定了承建的工程内容、付款方式等事项。雾山**目部在协议上加盖印章。

2010年1月4日、2010年1月9日，夏绍理分别向李**缴纳150000元材料款，共计300000元，《收据》载明“夏绍理交来雾山乡雾山村开化寺扩建工程项目部，共同缴纳业主方的部分材料款，为甲方和乙方的目的共同完成业主付第一批款时退还”，雾山开化寺项目部加盖印章。

后因资金问题，涉案工程无法开工。李*成于2011年10月11日出具《承诺书》一份，载明“关于大邑县雾山乡开化寺工程，到至今没有资金到位，故不能开工，在原交的工程保证金现定于2011年12月全部退还给夏绍理。注：在本月支付3万元”。期限到后，李*成未按约支付前述款项。2012年4月18日李*成又出具《承诺》一份，载明“原夏绍理交来的工程质保金返还时间在2012年5月21日，否则未支付部分按每日支付利息3000元计算金额，如到时未支付，以本人厂房作为抵押”。原审审理中，就该笔利息的计算，李*成、华*及广安**分公司均提出利息及违约金过高，应以银行同期贷款利率计算损失。

2012年5月20日，李**向大邑县公安局雾山乡派出所报警，称其于2012年4月18日在双流体育场一茶楼被夏绍理强迫签订一协议，将在雾山乡重建开化寺的300000元材料款写成了“质保金”。

原审法院另查明，涉案工程系广安建司与武汉**都公司共同联合承建，广安建司成华分公司2009年12月20日出具《授权委托书》，载明“项目部特别授权李**全权负责”，任“总工程项目部的经理”。李**与华蓉系夫妻。

夏**于2013年4月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、李**、华*返还夏**保证金300000元，广安建司及其成都分公司承担连带责任；2、李**、华*向夏**支付劳务费40000元，广安建司及其成都分公司承担连带责任；3、李**、华*赔偿夏**利息及资金占用损失316540元（以340000元为本金，按银行贷款利率的4倍计算，自2010年1月9日起计至实际付清之日止），广安建司及其成都分公司承担连带责任。

原审法院认定上述事实采信了如下证据：《协议》、《收据》、《授权委托书》、《承诺书》、《承诺》、《接警登记表》、庭审笔录以及各方当事人的陈述。

一审法院认为

原审法院认为，从《协议》载明内容来看，系广安**分公司将其承建的工程交给不具备建筑施工资质的夏**承建，双方之间系分包合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，广安**分公司项目部与夏**签订的《协议》系无效合同。基于广安**分公司出具“授权委托书”的明确授权，李**系涉案项目部经理，其在负责涉案工程过程中做出的意思表示及实施的行为代表广安**分公司；且夏**缴纳材料款300000元后，李**向其开具的两张收据均加盖了广安建司雾山开化寺项目部印章，故李**收取的300000元材料款系代表广安**分公司收取。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”及《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，该300000元材料款应由广安建司向夏**退还，故原审法院对夏**要求广安建司向其退还300000元款项的主张予以支持。李**于2011年10月11日出具《承诺书》，表明其愿意退还夏**300000元“工程保证金”，其退还金额与材料款金额一致，双方也确认就涉案工程只发生了一笔300000元款项往来，故原审法院认为，该《承诺书》系李**就上述材料款退还做出的债务承担意思表示，即应对广安建司该笔债务承担连带责任。其于2012年4月18日做出承诺，明确如在2012年5月21日未偿还其质保金，以本人厂房作为抵押，该承诺系对该笔材料款的返还所做出的以个人财产作为履行担保的意思表示。李**主张系受胁迫下出具，但未举出有效证据证明，且于2012年4月18日出具《承诺》后，于2012年5月20日才报警，显然与常理不符，不能仅以报警记录认定《承诺》系受胁迫而出具，况且该《承诺》也与之前其于2011年10月11日出具的《承诺书》中的保证归还意思表示相符，均属于债务承担意思表示，故原审法院认为，李**应对广安建司归还该笔300000元款项债务承担连带保证责任。而李**与华*系夫妻，该笔债务发生在其夫妻关系存续期间，故夏**要求李**与华*对此承担连带责任的主张，原审法院予以支持。因李**在《承诺》中已就该款项归还时间做出约定为2012年5月21日，故夏**持有该《承诺》据以主张权利，视为其认可款项归还时间为2012年5月21日，逾期还款利息损失应从次日开始计算，其主张要求从2010年1月9日起算利息损失，原审法院不予支持。另，夏**主张按中国**中长期贷款利率的四倍计算资金占用利息损失，由于该工程未实际开工，而双方亦未对该款项的资金占用利息进行约定，尽管李**在《承诺》中有“按每日支付利息3000元计算金额”的表述，但该表述仅是针对逾期未归还款项应给付违约金及违约金标准的约定，根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，属于人民法院应当事人请求予以调整的范围，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，以及李**、华*及广安**分公司在审理中均提出利息及违约金过高、应予以调整的请求，原审法院对该项主张调整为从李**承诺付款之次日即2012年5月22日起算至款项付清之日止按中**银行同期同类贷款利率计算资金占用利息损失。对于夏**主张的劳务费40000元的诉讼请求，因夏**未能举证证明其已垫资并依照《协议》进场施工，该主张缺乏事实和法律依据，故原审法院对该项主张不予支持。

综上，原审法院对夏**的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条第二款、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审法院缺席判决：一、广**司于判决发生法律效力之日起十日内返还夏**材料款300000元及其利息损失（按中**银行同期贷款利率计算，从2012年5月22日起计至付清之日止）；二、李**、华蓉对上述款项的给付承担连带责任；三、驳回夏**的其他诉讼请求。如广**司、李**、华蓉未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10365元，减半收取5182.50元，诉讼保全费3520元，共计8702.50元，由广**司、李**、华蓉负担8000元，由夏**负担702.50元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告李**、华*不服，向本院提起上诉称：1、夏绍理是将案涉300000元材料款交给广安**分公司，而非交给李**。李**于2011年10月11日出具的《承诺书》，虽未加盖公司印章，但根据广安**分公司的授权，李**系代表广安**分公司履行职务行为，并非李**的个人行为。2012年4月18日的《承诺》是李**受夏绍理胁迫出具，该《承诺》不应采信。故夏绍理主张的材料款应由广安建司退还，与李**无关，华*也不应对上述债务承担连带责任。故请求撤销原判，驳回夏绍理对李**、华*的诉讼请求，并依法改判由广安**分公司承担直接退还材料款的责任，由广安建司承担连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人夏**答辩称，李**两次以个人名义向夏**出具了书面承诺，应视为李**对退还案涉材料款做出的债务承担意思表示。李**虽抗辩认为2012年4月18日的《承诺》系受胁迫出具，但对此未提交充分证据予以证明，且与事实不符，《承诺》应当作为定案依据予以采信。案涉债务发生于华*与李**夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人广安建司未出庭应诉，也未提交书面答辩状。

原审第三人广安**分公司未出庭应诉，也未提交书面答辩状。

二审中，各方均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。

二审庭审中，夏绍理明确表示，其依据《承诺书》及《承诺》主张的案涉保证金300000元，与2010年1月4日、1月9日两张《收据》载明的材料款300000元系同一笔款项。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点是：李**、华*应否承担向夏绍理返还300000元材料款的责任。

首先，关于李**于2011年10月11日出具《承诺书》以及于2012年4月18日出具《承诺》的行为，是其个人行为还是代表广安**分公司的行为问题。本院认为，根据庭审已查明的事实，李**系广安**分公司授权的总工程项目部经理，对案涉项目全权负责。根据上述授权，能够认定在广安**分公司对案涉工程进行施工期间，李**对该工程项目的管理行为应系李**履行广安**分公司职务的行为。故李**出具《承诺书》及《承诺》，虽未加盖公章或项目部印章，但李**并未在《承诺书》或《承诺》中做出由其个人对夏**承担还款责任的意思表示，李**的上述行为，应认定为履行广安**分公司职务的行为。因广安**分公司不具备独立的法人资格，其民事责任应由广安建司承担。同时，李**的行为并非个人行为，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，原审判决认定广安建司向夏**返还材料款并支付利息正确，本院对此予以维持。

其次，关于李**于2012年4月18日出具《承诺》的性质认定问题。本院认为，李**虽上诉主张《承诺》系其受胁迫出具，但其提交的大邑县公安局雾山派出所出具的《接（报）处警登记表》中，接警内容及处警情况仅系李**的单方陈述，而处警人员意见为建议通过司法途径解决，公安机关并未对《承诺》是否系受胁迫出具做出结论性意见。加之李**在《承诺》做出一个多月后才报警，且至今从未行使撤销权，综合上述事实，本院认为，李**提交的证据不足以证明《承诺》系其受胁迫出具的事实，对李**关于《承诺》不应采信的意见，本院不予支持。

《承诺》中关于“到时未付，以本人家当（厂房）作抵押”的内容，系李**承诺以其本人财产作为抵押，在雾山开化寺项目部不能退还夏**材料款300000元时，李**愿意以其个人财产作为雾山开化寺项目部履行还款义务的担保。故《承诺》应视为李**对广安**分公司返还案涉材料款债务的担保，而非债的加入。根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案中，就广安**分公司向夏**承担的还款责任，李**承担的应系连带保证责任，根据《承诺》关于“原夏**交来的工程质保金返还时间在2012年5月21日”的内容，能够认定案涉主债务的履行届满之日为2012年5月21日。因李**与夏**未约定保证期间，夏**作为债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求李**承担连带保证责任，即在2012年11月21日之前夏**有权要求李**承担退还材料款300000元的连带责任。但夏**于2013年4月19日才向原审法院提起诉讼，已经超过了《承诺》中关于债务连带责任的保证期间，李**的保证责任依法免除。同时，因夏**要要求华*承担还款责任是基于李**应对案涉债务承担责任，在该基础不存在的情况下，夏**要求华*承担还款责任无事实和法律依据。故夏**要求李**、华*返还300000元材料款的理由不成立，本院不予支持。

综上，李**、华*的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条第二款、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2323号民事判决书第一项，即“四川省广**程总公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还夏绍理材料款300000元及其利息损失（按中**银行同期贷款利率计算，从2012年5月22日起计至付清之日止）”；

二、撤销成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2323号民事判决书第二、三项，即“二、李**、华蓉对上述款项的给付承担连带责任；三、驳回夏绍理的其他诉讼请求”；

三、驳回夏绍理的其余诉讼请求。

如四川省广**程总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10365元，减半收取5182.50元，诉讼保全费3520元，共计8702.50元，由四川省广**程总公司负担8000元，由夏**负担702.50元。二审案件受理费10365元，由夏**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月八日