曹**与肖*建设工程施工合同纠纷案再审民事判决书

审理经过

申请再审人曹**因与被申请人肖*建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）绵民终字第1309号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月23日作出（2014）绵民申字第9号民事裁定，决定再审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人曹**的委托代理人杨**、王**，被申请人肖*及其委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年2月14日，一审原告肖*起诉至绵阳市涪城区人民法院称，2009年2月1日，原、被告为加固改建涪**星五金建材市场门面，签订《七星五金建材市场门面加固改建工程合作协议》，该协议约定：由被告曹**选定施工队伍，并负责组织施工，共同决定资金安排和聘请有结算资质的单位或个人办理工程结算。确认的工程款与工程实际支付的工程费用的差额为双方合作的利润所得，按各50％的利润分配。协议签订后，该项目于2009年8月全部竣工交付使用，2010年6月，双方按照协议约定共同委托崔**制作了工程决算书，确认该工程总价款为3389175.25元，而该工程实际支付工程费用为2072794.03元，获取利润为1316381.22元，按照合作协议的约定，原告应分得人民币658190.61元，由于被告在履行结算协议时，取得违约金50.8万元，亦属双方合作取得的利润，按各50％分配，原告还应享有25.4万元。原告多次催促被告分配利润及违约金，被告都置之不理，不予分配，为维护原告的合法权益，恳请人民法院依法判令：被告按合作协议支付原告利润912190.61元以及迟延付款期间的利息。由被告承担本案的一切诉讼费用。

原审被告曹**辩称，原告诉讼请求中包含了两部分，其中一部分是违约金，违约金是肖*对被告的违约，并非工程利润，原告要求分割该部分，没有任何事实和法律依据。同时原告也不该分利润，首先原、被告之间的合伙协议实质是建设工程施工合同，而非合伙纠纷，原告是业主方，被告是实际施工人，施工中原告没有任何经营、管理和出资行为，《中华人民共和国建筑法》第17条规定，发包单位及工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处，据此作为发包方的原告约定分取利润违背了建筑法的强制性、禁止性规定，应为无效条款，业主不应该分得施工人的利润；其次，原、被告没有合伙修建工程的协议，因此合作协议对利润分配的约定，其性质只是原告对被告的赠与，而赠予合同是实践性合同，除特例外，在财产权利转移之前，被告不履行赠与义务，视为撤销赠与；其三，原、被告之前的合作协议约定分利润，但利润约定被之后签订的协议取代，原告当时资金压力大，被告未催促原告并答应帮他，是原告自己说不要利润了。再者，被告承建的案涉工程利润并非原告所述有近40％的利润，原告单方委托崔**作出的工程利润结算从程序上不合法，实体没有根据，内容上也没有计入水、电、运输等成本，价格上涨也没有反映，在本案中不具证据效力。按原、被告双方认可的工程造价3389175.25元，单位面积造价极低，基本无利润空间可言。综上，原告的请求应被驳回。

一审法院查明

绵阳市涪城区人民法院一审查明，2009年2月1日原告（甲方）、被告（乙方）签订《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》，约定：甲方系七星五金建材市场门面产权所有者，由乙方选择施工队伍、采购工程材料，负责施工组织及管理等施工事项，甲方进行监督，甲、乙双方共同决定工程施工过程中的资金安排，由乙方请财务人员做好工程帐务备查；工程完工后1个月内，甲方付清全部工程款项；工程造价执行现行四川工程计价定额，按三级二档取费，材料调差按绵阳市市场经济信息价格确定；双方共同聘请有决算资质的单位或个人办理工程决算，确定工程价款，确定的工程价款与工程实际支付的工程费用的差额为双方合作的利润所得，所得利润按各50％的比例分配。协议签订后，双方按协议履行相关义务。2009年8月工程完工，2010年1月10日，原、被告仍作为甲、乙方又签订了《七星五金建材市场门面加固、改建工程结算事项协议书》，协议载明：工程由乙方组织施工垫资修建，材料价格结算一期工程按2009年3月“绵阳造价信息”执行，二期工程按2009年5月“绵阳造价信息”执行，附属工程按2009年7月“绵阳造价信息”执行；工程结算按2009年定额执行；双方共同聘请且同意绵阳市**计有限公司建设工程造价员崔**依据本协议约定编制工程结算书，其结算书所确定的工程款为甲方应支付乙方的最终工程款；在出具结算书之日起3个月内甲方应付清乙方全部工程款；双方应诚实履行本协议约定的义务，违约方按结算总额的15％支付对方违约金。2010年1月9日，原、被告共同出具委托书，委托崔**为案涉工程编制工程结算书，同月18日崔**作出工程结算书，明确七星五金建材市场门面加固、改建工程总价款为3389175.25元。

2010年9月，曹**起诉肖*等人，要求其支付案涉工程款并承担违约金，后我院作出（2010）涪民初字第2563号民事判决书，判决肖*支付曹**工程欠款1289175.25元，并支付违约金508000元。肖*不服，以该判决未对案涉工程有无工程利润进行审理、自己应分得工程利润的50％等为由提起上诉。2011年8月，绵阳**民法院作出（2011）绵民终字第817号民事判决书，判决认定肖*与曹**“签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》合法有效……约定的利润分配，不属本案审理范围，可另行主张”，并驳回上诉，维持原判。原告遂于2012年2月14日提起本案诉讼。

再审申请人称/抗诉机关称

原告为证明自己诉讼请求，提供了《七星五金建材市场门面加固、改建工程利润结算书》，该利润结算书编制人仍为绵阳市**计有限公司的造价员崔**，该结算书显示案涉工程造价为3389175.25元，工程直接成本为2072794.03元，工程利润总额为1316381.22元。

被告质证认为双方仅委托崔**作工程造价结算编制，并未委托其作利润结算编制，数量无法核实、内容虚假，该利润结算书应是后来补的，不应作为证据使用。被告提供了绵阳市**防大队出具的《证明》，以证明自己保管的案涉工程的票据被火烧毁，不能再提供案涉工程票据。该《证明》载明“2009年8月19日10时14分绵**中里面一家属楼6楼一居民住宅因电器设备故障引发火灾属实”。原告质证认为该《证明》与本案无关。

诉讼中，经本院向原、被告双方释*，原告申请要求对案涉工程利润进行鉴定。我院审查准许后，委托四川勤德**有限公司对案件工程利润进行司法鉴定，该公司审核现有资料后，结合目前根据相关工程造价计价规范、规定没有单独具体规定工程利润标准，且原、被告又不能就鉴定利润标准协商一致，故该公司回函表示无法鉴定案涉工程利润并退回委托。

绵阳市涪城区人民法院一审认为，原、被告签订《七星建材市场门面加固、改建工程合作协议》，被告按约定垫资修建了工程并交付原告，双方又签订了《七星五金建材市场门面加固、改建工程结算事项协议书》，对工程款项结算与支付等事项进行了约定。后双方因工程款的支付发生争议并引起诉讼，该案生效判决认定案涉工程总价款为3389175.25元，同时确定了前述协议均为有效，并明确利润分配可另行主张。据此，原告要求分配工程利润的50%的请求成立，其主张的直接工程利润金额为1316381.22元，该主张有利润结算书证明，但其主张的利润总额中，还包含50.8万元的其因违约而支付被告的违约金，违约金就其性质而言并非是因工程建设中所直接产生的，而系对违约方违约的惩罚或对守约方损失的补偿所形成的，故该部分金额不应作为工程利润分配。根据结算协议，原告应分得工程利润的50%，即658190.61元。原告要求被告支付迟延支付利润的利息，因双方未约定支付利润的时间，故本院以原告起诉之日起计算被告应承担的资金利息。

再审被申请人辩称

被告辩称合作协议实质是建设工程施工合同，原告是业主方，没有任何经营、管理和出资行为，被告是实际施工人，原告分取利润的约定违背了《中华人民共和国建筑法》第十七条的强制性、禁止性规定，应为无效，原告该项主张与已生效裁判文书认定内容不符，本院不予采信。被告还称对利润分配的约定，其性质是被告对原告的赠与，被告不履行赠与义务，即视为撤销赠与。根据原、被告在《合作协议》中关于利润分配的文字表述，双方并非是赠与、接受赠与工程利润的意思，被告该辩解理由本院不予采纳。被告辩称，之前的合作协议的利润分配约定被此后签订的结算协议取代，原告基于当时情况自己表示不要利润，但该主张缺乏证据支持。被告还辩称案涉工程利润并非原告所述有近40%的利润，原告单方委托崔**作出的工程利润结算从程序上不合法，实体也没有依据，在本案中不具证据效力与证明力。本案审理中，原告提供了崔**编制的利润结算书证明自己的主张，被告提出异议，本院为查明案情，根据申请对外委托鉴定审计，因现有案涉工程资料不足，作为施工方的被告亦表示因火灾不能提供施工相关票据等资料，且双方又不能协商利润鉴定计算标准，导致无法鉴定审计出案涉工程利润。据此，本院认为根据现有证据，原告已尽到其基本举证责任，其所举利润结算书应予采信，被告虽提异议但未提供足以反驳该利润结算书的证据，故其辩解理由仍不成立。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条一款（四）项、第一百零七条、第一百二十五条一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，遂判决：一、被告曹**在本判决生效后10日内支付原告肖*工程利润658190.61元，并从2012年2月14日起按同期商业银行贷款利率支付该款的资金利息至本判决确定的给付日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6500元，原告承担1900元，被告承担4600元。

本院认为

申请再审人曹**不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）、一审判决认定事实错误。1.一审判决置（2011）绵民终字第817号生效民事判决认定的事实不顾，刻意将《七星五金建材市场门面加固，改建工程合作协议》认定为合伙协议，为被上诉人分取利润制造事实依据。按照上述817号生效判决，其中：“本院认为……协议内容应属建设工程施工合同……门面改造的实际施工人应是曹**……”。817号判决将合作协议定性为建设工程施工合同应具备证据效力。若为建设工程施工合同，被上诉人分取上诉人的利润则是利用发包工程之便收取回扣，而且高达50%利润。按照《中华人民共和国建筑法》第十七条：“发包单位及其工作人员在建设工程发包中不能收受贿赂，回扣或者索取其他好处……”。依据上述事实与法律规定，被上诉人没有任何理由分取上诉人的利润。2、一审判决引用817号终审判决“……约定的利润分配，不属于本案审理范围。可另行主张”，据此认定被上诉人分取利润是此终审判决已预决的。真不知这之中有什么必然的逻辑关系。817号终审判决只是告知在那一案中被上诉人的一种程序上的权利，被上诉人可以凭此另案起诉，但是否分取利润，还要根据客观事实与法律规定为依据。有起诉权未必有胜诉权，就如超过诉讼时效的享有起诉权，但未必能胜诉。（二）、一审判决证据不足。本案是建筑工程施工合同，被上诉人本不该分取利润，退一万步讲，就算一审判决枉法裁判，置817号终审判决不顾，认定被上诉人该分取利润，按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，也应该由被上诉人就利润的多少举证。在一审庭审中，被上诉人所举的利润结算书，只是被上诉人单方委托所编造的一个伪证，只是时间提前落成是2010年1月18日而已。从程序上，崔**所作的所谓利润结算书，是本案被上诉人单方委托，上诉人毫不知情，坚决不予认可。且崔**没有利润结算的资质，其出具的结算书也是以个人名义出具，并未有华恒建**限公司的公章。崔**所在的华**司也只是一个建筑勘测设计单位，并不具有对外司法鉴定的资格和资质。一审法院当庭也确认崔**的单方面利润结算书不能在本案中作为证据采用，即而释明被上诉人申请对工程利润进行权威鉴定。一审法院在向上诉人释明的过程中，要求同意对利润进行司法鉴定，上诉人一开始坚决不同意，上诉人主张被上诉人不该分取利润，没有法律依据，但一审法院先入为主，造成分利是既成的事实，只是多少而已。被逼无奈，上诉人也只好同意利润鉴定。但在选鉴定机构、完全是被上诉人与法院在选定，上诉人并未配合，但在一审鉴定的听证过程中，上诉人、被上诉人、双方选定的鉴定机构、涪**院主办法官四方都在场，各陈述自己的理由。最终是勤**司并非不能对利润作出鉴定，而是当勤**司谈到参照现在定额，建筑工程的合理利润应在百分之五至百分之十之间时，被上诉人当即不同意鉴定利润的标准，致使勤**司退回委托（上诉人当时同意参照相关定额标准做出利润鉴定）。据此，崔**的单方利润鉴定因属后来补上的伪证，不能作为证据使用，而被上诉人在一审利润鉴定的听证过程中绝不配合，致使选定的鉴定机构退回委托，其举证不能的法律后果应由被上诉人承担。又试想，如果连专业的勤**司都无法作出利润鉴定的话，崔**又是依据什么定额标准作出的40%利润鉴定的呢？而且是高出常理百分之四十的工程利润，但居然被一审法院所采信，以极不合常理的伪证作为本案的主要证据，且忽视民事诉讼举证规则所作的判决又怎能不枉法。综上所述，希二审法院能查明本案事实，正确适用法律，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审的全部诉讼请求或发回一审法院重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人肖*辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判决。

本院二审查明，2009年2月1日肖*（甲方）、曹**（乙方）签订《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》，约定：甲方系七星五金建材市场门面产权所有者，由乙方选择施工队伍、采购工程材料，负责施工组织及管理等相关事项，甲方进行监督；甲、乙双方共同决定工程施工过程中的资金安排，由乙方请财务人员做好工程帐务备查；工程完工后一个月内，甲方付清全部工程款项，工程造价执行现行四川工程计价定额，按三级二档取费，材料调差按绵阳市市场经济信息价格确定；双方共同聘请有决算资质的单位或个人办理工程决算，确定工程价款，确定的工程价款与本工程实际支付的工程费用的差额为双方合作的利润所得，所得利润按各50%的比例分配。协议签订后，双方按协议履行相关义务。2009年8月工程完工，2010年1月10日，肖*、曹**仍作为甲、乙双方又签订了《七星五金建材市场门面加固、改建工程结算事项协议书》，协议载明：工程由乙方组织施工垫资修建，材料价格结算一期工程按2009年3月“绵阳造价信息”执行，二期工程按2009年5月“绵阳造价信息”执行，附属工程按2009年7月“绵阳造价信息”执行；工程结算按2009年定额执行；双方共同聘请且同意绵阳市**计有限公司建设工程造价员崔**依据本协议约定编制工程结算书，其结算书所确定的工程款为甲方应支付乙方的最终工程款；在出具结算书之日起三个月内甲方应付清乙方全部工程款；双方应诚实履行本协议约定的义务，违约方按结算总额的15%支付对方违约金。2010年1月9日，双方共同出具委托书，委托崔**为案涉工程编制工程结算书，同月18日崔**作出工程结算书，明确七星五金建材市场门面加固、改建工程总价款为3389175.25元。

2010年9月，曹**起诉肖*等人，要求其支付拖欠的案涉工程款并承担违约金，后绵阳市涪城区人民法院作出（2010）涪民初字第2563号民事判决书，判决肖*支付曹**工程欠款1289175.25元，并支付违约金508000元。肖*不服，以该判决未对案涉工程有无工程利润进行审理、自己应分得工程利润额的50%等为由，提起上诉。2011年8月绵阳**民法院作出（2011）绵民终字第817号民事判决书，判决认定“肖*与曹**签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》合法有效……约定的利润分配，不属于本案的审理范围，可另行主张”，并驳回上诉、维持原判。肖*遂于2012年2月14日提起本案诉讼。

肖*为证明自己诉讼请求，提供了《七星五金建材市场门面加固、改建工程利润结算书》，该利润结算书编制人仍为绵阳市**计有限公司的造价员崔**，该结算书显示案涉工程造价为3389175.25元，工程直接成本为2072794.03元，工程利润总额为1316381.22元。曹**质证认为双方仅委托崔**作工程造价结算编制并未委托其作利润结算编制，数量无法核实、内容虚假，该利润结算书应是后来补的，不应作为证据使用。曹**提供了绵阳市**防大队出具的《证明》，以证明自己保管的案涉工程的票据被火烧毁，不能在提供案涉工程票据。该《证明》载明“2009年8月19日10时14分绵**中里面的一家属楼6楼一居民住宅因电器设备故障引发火灾属实”。肖*质证认为该《证明》与本案无关。

诉讼中，经原审法院向双方释明，肖*申请要求对案涉工程利润进行鉴定。原审法院审查准许后，委托四川勤德**有限公司对案涉工程利润进行司法鉴定，该公司审核现有资料后，结合目前国家相关工程造价计价规范、规定没有单独具体规定工程利润标准，且双方又不能就鉴定利润标准协商一致，故该公司回函表示无法鉴定案涉工程利润并退回委托。曹**在二审庭审中提出应对利润按定额进行鉴定，请求法院依职权委托重新鉴定。

经一、二审法院询问崔**，崔**称在编制工程造价结算书时，双方均提供了资料和票据；编制利润结算书是根据总造价和成本算出来的。

本院二审认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为崔**编制的利润结算书是否应作为本案证据予以采信。首先，（2011）绵民终字第817号生效民事判决已确认上诉人曹**与被上诉人肖*签订的合作协议合法有效，该协议载明“确定的工程价款与本工程实际支付的工程费用的差额为双方合作的利润所得”，即双方对利润的计算方式有明确约定，现上诉人主张按定额对利润进行鉴定，该主张与双方对利润约定的计算标准并不一致，且四川勤德**有限公司亦表示无法单独对利润进行鉴定，故上诉人要求在二审对利润按定额进行鉴定缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，崔**持有全国建设工程造价员资格证书，双方共同委托崔**编制工程造价结算书且对结论没有异议，崔**是唯一具有资质的对案涉工程造价最为了解的人员。工程利润为工程总造价的一部分，因客观需要进一步明确利润所得，由崔**编制利润结算书合乎情理。且在崔**编制工程造价结算书时，双方均提供了资料和票据，崔**已获取相关信息，崔**根据记录资料按照双方当事人的约定编制出利润结算书符合客观事实。最后，工程实际支出的票据由上诉人保管，上诉人称票据在火灾中灭失，并提供消防大队的证明予以佐证。但消防大队出具的证明仅能证明上诉人家中发生过火宅，并不能直接证明票据被烧毁，且上诉人向消防机关报案登记的毁损财务中没有案涉票据。故上诉人不能提供由其自身保管的票据，依照《最**法院关于民事诉讼的证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利法律后果，然而被上诉人为支持其主张提交了利润结算书，尽到举证责任，本院予以采信。综上，在上诉人曹**因其自身原因无法提供反驳证据的情况下，被上诉人肖*所举由具有资质的对案涉工程造价最为了解的崔**编制的利润结算书符合证据真实性、合法性及关联性的特征，本院予以采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。

再审裁判结果

曹显明申请再审称，绵阳**民法院（2013）绵民终字第1309号民事判决的认定缺乏事实、证据证明，该判决适用法律错误，审判组织不合法，且所依据的法律文书已被撤销，请求再审法院依法改判，支持申请人的再审请求。

被申请人肖*辩称，（2014）绵民再字第3号民事判决书确认我与曹**所签订的协议无效，故我放弃要求分配利润的诉讼请求，请求再审依法予以改判。

本院再审查明的事实与原审判决所查明的事实一致。

本院再审另查明，本院（2011）绵民终字第817号民事判决已经被本院（2014）绵民再字第3号民事判决所撤销，该判决确认申请再审人曹**与被申请人肖*所签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程的合作协议》无效，该判决已发生法律效力。在本案的再审审理过程中，原一审原告、再审被申请人肖*放弃了要求分配利润的诉讼请求。

本院再审认为，申请再审人曹**与被申请人肖*所签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程的合作协议》已被生效的法律文书确认无效，被申请人肖*依据该协议主张利润分配的诉讼请求，缺少法律依据。且在本案的再审审理过程中，肖*放弃了要求分配利润的诉讼请求，该行为系肖*对自己诉讼权利的处分，符合相关法律的规定，本院再审予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2013）绵民终字第1309号民事判决以及绵阳市涪城区人民法院（2012）涪民初字第607号民事判决；

二、驳回一审原告肖*的诉讼请求。

原一审案件受理费6500元、二审案件受理费6500元，共计13000元由肖*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月一日