黔西南州协力建设有限公司与邹**、赵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黔西南州协力建设有限公司因与被上诉人邹**、赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2014年8月15日作出的（2014）黔盘民初字第2135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，被告黔西南州协力建设有限公司系依法设立的有限责任公司，经营范围包含房屋建筑工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、拆除工程施工专业承包等。2010年5月28日，六盘**政管理局红果经济开发区分局作为发包方，被告黔西南州协力建设有限公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》约定，六盘**政管理局红果经济开发区分局将“红果中心工商所办公楼A栋工程”承包给被告施工。2010年5月30日，被告出具授权委托书，委托第三人赵**为被告的代理人。同日，被告成立“红果中心工商所办公楼A栋工程项目经理部”，任命第三人为项目副经理，负责日常工作。2010年7月14日，第三人与原告签订《建筑工程分包合同》，约定第三人将“红果中心工商所A栋办公楼工程”转包给原告组织施工，第三人有义务协助原告协调外部关系，由建设方支出的工程款项必须全额转付给原告，因该工程建设所产生的管理费、税金等由原告承担。2010年7月29日，被告与第三人签订《项目管理合同》，约定被告授权第三人对“红果中心工商所办公楼A栋工程”组织施工。2010年8月1日，第三人以“黔西南州协力建设有限公司项目部”作为甲方，以其自身作为委托代理人，与原告（乙方）签订《项目管理合同》，授权原告对“红果中心工商所办公楼A栋工程”组织施工。原告与第三人签订合同后遂组织人员对工程进行了施工。该工程现已完工，并经验收后交付使用，六盘**政管理局红果经济开发区分局于2011年12月27日将工程款全部结算给被告。2013年12月24日，原告与第三人对工程款进行结算，双方确认原告应得的工程款共计为2568300.16元，原告已收到1876000元，第三人帮原告垫付了瓷砖款181676.18元及材料费、人工费122520元。

另查明，中**银行2012年7月6日公布的6个月至1年期贷款基准年利率为6%。

一审法院认为

原审判决认为，本案的争议焦点是：原告邹**主张的工程款及资金占用损失应由谁来支付，应支付多少。

被告是具有房屋建筑工程施工总承包相应资质的有限责任公司，其从六盘**政管理局红果经济开发区分局承建“红果中心工商所办公楼A栋工程”进行施工，双方签订的《建设工程施工合同》应属有效。合同签订后，被告为该工程成立了项目部，并任命第三人为项目副经理，负责日常工作。第三人在组织施工过程中，将该工程全部转包给原告施工，因第三人是将被告承建的“红果中心工商所A栋办公楼工程”完全转包给原告组织施工，且原告不具有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，第三人将该工程全部转包给原告组织施工的行为应属无效。因该工程实际已由原告组织施工完毕，并经验收合格交付使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权参照其与第三人的约定主张工程款。第三人与原告协商工程转包事宜时向原告出具了被告为该工程成立项目部及任命项目部人员的文件和法定代表人授权委托书，工程完工后，第三人与原告也对工程款进行了结算，并代表被告接受了原告交付的工作成果，原告有理由相信第三人是在履行被告授权范围内的职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，被告应对第三人的转包行为承担民事责任，即被告应向原告支付工程款。故原告主张由被告支付工程款的理由成立，予以支持，原告主张由第三人与被告共同承担责任的理由不能成立，不予支持。虽然被告与第三人签订了《项目管理合同》，但结合合同的内容和被告出具的任命文件、法定代表人授权委托书看，被告与第三人签订《项目管理合同》属于内部管理行为，二者之间并不是挂靠关系，故被告辩解第三人与其之间系挂靠关系，第三人私自将工程转包的行为应由第三人自行承担责任的理由不能成立，不予支持。第三人陈述转包工程系其个人行为，与被告无关，相应责任应由第三人承担的理由亦不能成立，不予支持。

因第三人系该工程的项目副经理，负责日常工作，其在庭审中对原告提交的结算单的真实性无异议，第三人与原告对工程款进行结算的行为应视为是其履行职务行为，原告提供的结算单应作为计算被告还应支付原告多少工程款的依据。结算单中确认原告应得的总工程款为2568300.16元，其中原告已得到1876000元，同时确认了在施工过程中，第三人垫付了瓷砖款181676.18元及材料费、人工费122520元。上述款项相互抵扣后，被告还应支付原告工程款388104元。对于原告主张的税款11500元，因《建筑工程分包合同》约定因该工程产生的税款由原告承担，原告在本案中并未提供证据证实该部分税款应由被告承担，从原告提供的税务发票看，原告于2011年12月27日就到税务部门缴纳了该工程应缴的税款，而双方在2013年12月24日结算时也未涉及该笔税款，故原告主张由被告支付该笔税款的理由不能成立，不予支持。对于原告主张的工商局以工程质量为由扣除的6740元，因原告未提供相应证据证实该笔款应由被告承担，且双方在最后对工程款结算时也未涉及该笔款，故原告主张由被告支付该笔款项的理由亦不能成立，不予支持。原告虽认可第三人将工程转包给原告，原告同意向第三人支付管理费300000元并承担被告收取的管理费40276元，原告与第三人在最后结算时也涉及了300000元的管理费，但原告与第三人对该两笔管理费支付与否持不同意见，原告主张已经支付，不应再从原告应得的工程款中扣除，第三人则辩解未支付，该两笔款项应从原告应得的工程款中扣除。但根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款的规定，被告将工程非法转包，上述管理费应属于违法所得，应由相关行政主管部门负责查处，无论上述管理费是否支付均不是本案审理的范围。故第三人主张从原告应得的工程款中扣除上述管理费的理由不能成立，不予支持。综上，被告还应支付原告工程款388104元，原告主张的406344元超过了上述金额，仅支持388104元，超出部分不予支持。第三人作为被告任命的项目副经理，在其与原告对工程款进行结算后，对于上述原告应得的工程款388104元，被告应及时支付给原告，但被告至今未付，长期占用原告资金，给原告造成了一定的经济损失，被告应自结算之日起支付原告资金被占用期间的利息损失至款项付清为止。双方从2013年12月24日结算后，至今已将近一年。对此，可以参照中**银行公布的6个月至1年期贷款基准年利率6%计算利息，即被告应支付原告2013年12月24日至2014年5月29日期间资金被占用的利息损失10091元（388104元×6%÷12月÷30天×156天≈10091元）。原告主张按年利率6.7%计算无任何依据，其主张该期间的利息145200.26元超过了上述金额，仅支持10091元，超出部分不予支持。2014年5月30日至上述工程款付款期间资金被占用的利息损失仅支持按年利率6%计算，超出部分不予支持。

综上所述，原审判决依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、第六十七条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、由被告黔西南州协力建设有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告邹**的工程款388104元及2013年12月24日至2014年5月29日期间资金被占用的利息损失10091元，2014年5月30日至上述工程款付清期间按年利率6%支付资金被占用的利息损失；二、驳回原告邹**的其他诉讼请求；三、第三人赵**不承担责任。案件受理费9315元，由被告黔西南州协力建设有限公司负担6725元，由原告邹**负担2590元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人黔西南州协力建设有限公司不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉的请求是：一、撤销原审判决；二、改判赵**向邹**支付拖欠的工程款388104元及利息；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由是：一、一审判决认定事实和适用法律错误，表见代理不成立。一审判决书中认定“原告有理由相信第三人是在履行被告授权范围内的职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，被告应对第三人的转包行为承担民事责任，即被告应向原告支付工程款”，即认定赵**的表见代理行为成立。但是，表见代理成立需要具备以下构成条件：1、须行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、须相对人为善意且无过失；4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。在本案中，上诉人未授权赵**违法转包工程。由于赵**与邹**之间的转包行为是违背了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，是违法行为，不构成具备民事行为的有效条件。邹**在本案中既不是善意的，也并非无过失。在赵**超越授权将本工程转包给邹**后，邹**并未将此事告知上诉人，在上诉人的工作人员赵**多次到工地监察时都自称是赵**聘用的施工员，在本工程的项目经理金*胜到工地参加项目验收时，仍自称是赵**聘用的施工人员。如此隐瞒真相的行为，说明邹**也明知其转包行为是违法的，上诉人也不认可。邹**的诉状中，列举了上诉人出具的文件《关于启用“红果中心工商所办公楼A栋工程”项目经理部公章的通知》，该文件清楚标明了上诉人在本工程中启用的项目经理部资料专用章的章样和使用范围，这说明邹**早就知道上诉人在本工程中启用的“项目经理部资料专用章”的章样和使用范围，也知道赵**和其签订《项目管理合同》时所使用的“项目部专用章”与上诉人在本工程中启用的“项目经理部资料专用章”有巨大区别，是无效的。且邹**提交的其与赵**签订的《项目管理合同》内容和上诉人与赵**签订的《项目管理合同》内容完全一致，其中第六部分的内容也完全一致，说明邹**是完全知道上诉人与赵**签订的《项目管理合同》的内容的，也就是说邹**是知道赵**是没有转包工程的权限的。邹**是在明知赵**没有转包工程的权限、明知赵**私刻“项目部专用章”的情况下，和赵**签订的分包合同。表见代理的四个构成要件中，除要件1成立外，要件2、3、4均不能成立，故赵**超越授权私自与邹**签订承包合同的行为不构成表见代理。根据《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发（2009）40号）》中第四条关于正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为中12、13、14的规定，邹**无法证明其是“善意且无过失的相信行为人具有代理权”，相反，其举证证明了其是在明知赵**超越授权、私刻公章的情况下与赵**签订了违法转包合同，并在工程建设过程中互相串通、隐瞒真相，欺骗上诉人。赵**在一审中当庭承认了其使用的“项目部专用章”系其私刻，与上诉人无关。在本工程施工过程中，上诉人所有工程款都是拨付给赵**的，没有与邹**发生过任何经济往来，也没有参与到赵**违法转包合同的履行过程中。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，其法律后果应由赵**自行承担。二、一审判决适用法律错误，导致事实认定错误，且违反法定程序。根据时任最**法院院长黄**主编，最**法院民事审判第一庭编著的《最**法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第226页对最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第二十六条条文解析中明确：“实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的双方，是合同的相对人，由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另一方起诉主张权力的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性，告诉各级人民法院实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际是公认应当向合同相对方主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。”在《解释》和《最**法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的主笔者即最**法院民事审判第一庭庭长冯**法官所著的《回顾与展望——写在﹤最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥颁布实施三周年之际》一文中，此有更详细和明确的表述，在该文中以一个章节的篇幅专门对《解释》第26条第2款的立法目的进行阐述，主要在于：“解决由农民工组成的实际施工人在其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资金状况恶化等原因致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼……为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第二十六条第二款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确使用此条文。《解释》第26条第2款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制定司法解释予以明确规定。《解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同的相对性的大原则。……第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。对于总承包人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，不属于《解释》第26条第2款规定的适用范围，是公认的债权人不是实际施工人，也无权适用《解释》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。《解释》第26条规定适用范围在司法解释条文的文义内容、领导答记者问、法律规定、法理等诸多方面看，对该条的适用范围是明确的，并不存在争议。不能扩大此条文的适用范围和适用条件，更不允许以此条规定作为恶意损害发包人或者总承包人合法权益的当事人用以打人的一块砖头。”根据以上法律执笔者的亲自解释，可以明确在本建设工程合同纠纷中，邹**并非农民工，不构成《解释》中的“实际施工人”的构成要件。邹**的相对方是违法转包人赵**，而非上诉人。赵**也不存在破产、下落不明的情形，同时也具备支付工程款的实力，所以邹**起诉上诉人于法无据。本案不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，应当裁定驳回起诉。同时，根据赵**和邹**在本工程施工中相互串通，隐瞒违法转包真相，欺骗上诉人的情况，双方还存在“甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼”的嫌疑。三、一审判决采纳证据存在严重偏袒。一审判决中，对上诉人所举的证据均未采纳，对赵**当庭多次承认上诉人没有授权其转包工程，“项目部专用章”系其私刻，将工程违法转包给邹**是其私自所为，工程款应由其与邹**结算等证言也没有采纳。对赵**的证言，只采纳了其承认与邹**进行结算等对邹**有利的部分，甚至对双方有争议的款项的证言也只采纳了邹**的未采纳赵**的。对于邹**出具的证据，一审判决全部采纳了。对证据的偏听偏信，导致一审判决的不公。四、一审判决未遵循“责任与利益对等”的法律精神和公平原则。本案中，上诉人在工程中仅收取了40276元的管理费，其余工程款已全部拨付了赵**，根据责任与利益对等的法律精神和上诉人与赵**签订的《项目管理合同》，赵**应对本工程的所有欠款负责。赵**应对自己超越权限私刻公章违法转包工程的行为负责，邹**也应对自己在明知赵**超越授权、私刻公章的情况下与赵**签订了违法转包合同，并在本工程建设过程中相互串通，隐瞒违法转包真相，欺骗上诉人的行为负责，邹**和赵**的工程款纠纷应由双方自行结算，并由赵**向邹**支付。赵**收取了本工程的所有工程款，且违法转包和拖欠工程款的行为是赵**作出的，一审判决认定赵**不承担责任，上诉人承担责任显失公平。

二审中，被上诉人邹**向本院作如下答辩：上诉人称邹**与赵**串通，但赵**私刻公章的事情邹**并不清楚。上诉人主张在施工的时候，邹**自称是赵**聘用的施工人员，但邹**从未说过。在赵**把工程转包给邹**的时候，工商局就知道了这件事情，因为赵**是上诉人任命的项目副经理，故工商局还把赵**叫过去骂了一顿。上诉人称二被上诉人诈骗不是事实。

二审中，被上诉人赵**向本院作如下答辩：与上诉人签订项目承包合同之前，赵**就和邹**对工程是否能够赚钱这个问题进行过沟通。赵**自己组织施工一个月之后，邹**才与赵**确认将本案工程转给他做。赵**和上诉人签订的所有合同邹**在第一时间都是知道的，且赵**也把所有的文件、合同都交给了邹**。整个工程的施工过程中，赵**与邹**均清楚该工程不能转包，为了邹**管理和施工，约定由邹**支付赵**300000元的管理费，其他都由邹**承担。因为邹**在工程施工的时候延误了工期，导致工程款项不能及时拨付，因此，赵**与邹**之间产生了矛盾。在邹**施工完成的时候即2013年12月24日，赵**及邹**在红果对以前的工程款项进行了结算，并且由双方在结算单中签字按手印，根据这个结算单，邹**起诉的工程款不知道从何而来。这个案子与上诉人没有关系，是赵**和邹**两个人的经济问题。

二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交证据。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，赵**与上诉人系借用资质的挂靠关系。

本院认为

本院认为，二审中，经本院询问，赵**陈述其与上诉人系挂靠关系，上诉人上诉时也主张在本案中，上诉人仅收取了40276元的管理费，其余款项均支付给赵**，赵**对上诉人的主张也是认可的，故上诉人与赵**之间为借用资质的挂靠关系。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，赵**借用上诉人资质与六盘**政管理局红果经济开发区分局签订的建设工程施工合同无效。赵**与上诉人签订的项目管理合同其实质就是借用资质收取管理费用的合同，赵**才是本案工程的实际承包人，其将工程转包给邹**所签订的合同也系无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案所涉建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，邹**请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。邹**与赵**于2013年12月24日对工程款进行结算，双方确认邹**应得的工程款共计为2568300.16元，邹**已收到1876000元，赵**帮邹**垫付了瓷砖款181676.18元及材料费、人工费122520元，故对一审判决认定的尚欠工程款为388104元本院予以确认。工程款结算后未支付工程款的责任在赵**，故对一审判决认定2013年12月24日至2014年5月29日期间资金被占用的利息损失10091元，本院予以确认。邹**作为实际施工人，在工程验收合格交付使用后有权向赵**主张工程款。上诉人因其违法行为及管理不善的原因导致工程转包，应与赵**连带承担本案工程款的支付责任，因上诉人已将管理费外的工程款全部支付给赵**，故上诉人承担后可向赵**追偿。

综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第2135号民事判决书第二项，即“驳回原告邹**的其他诉讼请求”；

二、撤销贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第2135号民事判决书第一、三项，即“由被告黔西南州协力建设有限公司于本判决发生法律效力后十五日支付尚欠原告邹**的工程款388104元及2013年12月24日至2014年5月29日期间资金被占用的利息损失10091元，2014年5月30日至上述工程款付清期间按年利率6%支付资金被占用的利息损失；三、第三人赵**不承担责任”；

三、由被上诉人赵**于本判决发生法律效力后十五日支付被上诉人邹**工程款388104元及2013年12月24日至2014年5月29日期间资金被占用的利息损失10091元，2014年5月30日至上述工程款付清期间按年利率6%支付资金被占用的利息损失。上诉人黔西南州协力建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9315元（被上诉人邹**已预交），二审案件受理费9315元（上诉人黔西南州协力建设有限公司已预交），共计18630元。由上诉人黔西南州协力建设有限公司6706.5元，由被上诉人赵**负担6706.5元，由被上诉人邹**负担5217元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不履行判决书确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日