董**与贵州大**有限公司、贵州**联合公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人董**与被上诉人贵州大**有限公司（以下简称“大**司”）、原审被告贵州**联合公司（下称“建**司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2014年7月21日作出（2014）黔六特民初字第1044号民事判决，上诉人董**对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明，大**司与建**司于2010年2月25日签订《建设工程施工合同》，合同约定，建**司承包大**司建设的东**小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程，工程承包范围包括施工图范围内的工程、招标文件、图纸答疑及补充规定的工程内容。房屋建筑工程质量保修书第四条第（一）项约定，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金额为工程结算总价3%（其中：土建质量保修金为壹年），质量保修金银行利率为无息。2010年2月26日，原告与建**司签订《工程内部承包协议》，协议约定，一、原告承揽建**司承包大**司建设的东**小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程中的B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程。二、建**司协助原告成立“贵州**联合公司六枝工程处第一项目部”，第一项目部为建**司所属六枝工程处的内部独立核算单位，自主经营、自担风险、自负盈亏，由原告担任项目经理或负责人。三、第四条约定，除本条（一）至（六）款的约定外，原告负责全面履行2010年2月25日建**司与大**司签订的《建设工程施工合同》内容，负责承担建**司在施工合同中约定的一切责任和义务，享有公司在施工合同中约定的权利。第四条第（一）款约定，原告不执行建**司与大**司签订的《建设工程施工合同》专用条款中23.2（2）、23.3、25.1、47.1第一段、47.2和47.4等条款，工程价款相应改为：1、采用可调价格，价款调整方法：按施工图所含工程内容采用预结算制。土建部分按《贵州省九八定额》国有企业取费计价，钢材、水泥、红砖、砂石、面砖、防水卷材等六种主材按市场价格确定预结算并经六枝工程处进入内部结算，土建工程扣除上述六种主材的差价及价差部分的税金后，工程造价优惠下浮总价10%；水电安装部分按《九五安装定额》集体三级企业取费计价，主材按市场价格经六枝工程处签证后进入内部结算。……。协议签订后，原告即对承揽工程进行施工，2010年7月至2011年12月期间，原告与建**司按工程进度分别进行了结算，工程总造价为19156449.37元，扣除3%的保修金即574693.48元后，建**司应支付原告工程款18581755.89元，现建**司已支付原告工程款共计18670868.04元。2011年11月，原告承揽的东**小区B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程全部竣工，2012年10月，经相关部门验收合格。

一审法院认为

一审经审理认为，本案涉及以下问题：一、《工程内部承包协议》的法律效力问题。建**司作为有资质的建筑施工企业，承包大**司建设的东**小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程后，将其承包大**司建设的东**小区中的B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程分包给没有施工资质的原告施工，属违法分包行为，其与原告签订的《工程内部承包协议》违反了法律的规定，属无效协议。二、原告施工工程的工程价款是否应按大**司与建**司签订的《建设工程施工合同》约定的计价标准进行计算问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，原告与建**司在协议中已明确约定，原告不执行建**司与大**司签订的《建设工程施工合同》专用条款中23.2（2）、23.3、25.1、47.1第一段、47.2和47.4等条款，即土建部分按《贵州省九八定额》国有企业取费计价；水电安装部分按《九五安装定额》集体三级企业取费计价。故原告施工工程的工程价款应按照与建**司约定的计价标准进行结算。对原告要求对其施工工程的工程造价按照2004版五部计价标准进行鉴定之申请，不予支持。三、大**司是否欠原告工程款问题。首先，虽然原告与建**司签订的《工程内部承包协议》为无效协议，但原告负责施工的工程经竣工验收合格，原告可按合同约定要求支付工程价款。从本案查明的事实看，原告施工工程的总价款为19156449.37元，扣除3%的保修金即574693.48元后，建**司应支付原告工程款18581755.89元，但建**司已支付原告工程款共计18670868.04元，故建**司没有欠原告工程款。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，大**司作为本案工程的发包人，原告作为实际施工人，大**司只在建**司欠付工程款范围内对原告承担责任。由于建**司未欠原告工程款，故对原告要求大**司支付工程价款9937023.52元之诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条第一款、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、原告董**与被告贵**联合公司于2010年2月26日签订的《工程内部承包协议》为无效协议。二、驳回原告董**对被告贵州大**有限公司的诉讼请求。案件受理费40556元（原告已预交），由原告负担。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人董**不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项内容，改判被上诉人向上诉人支付工程款9937023.52元（具体数额以审理结果为准），本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一审判决适用法律错误，被上诉人应当按照2004版五部计价定额对上诉人施工的工程进行结算。首先，《工程内部承包协议》中约定的工程造价违反了贵州省建设厅黔建施通（2008）291号《关于严格执行贵州省2004版五部计价定额的通知》文件的规定。2008年6月5日，由于98定额、95安装定额已经不能保护劳动者的合法权益，贵州省建设厅黔建施通（2008）291号《关于严格执行贵州省2004版五部计价定额的通知》文件第二条规定“自本通知发布之日起，新开工的建设工程应严格执行贵州省2004版五部计价定额，不得再执行98定额、95安装定额及92市政定额”。因此，上诉人于2009年承建的“六枝特区东城惠民综合住宅小区”工程应当严格执行该文件，按照贵州省2004版五部计价定额。现双方在《内部承包协议》中约定的计价方式明显违反了该文件规定，不能作为双方结算工程款的依据；其次，《内部承包协议》约定的价格对上诉人显示公平。上诉人一审提交的贵州仁**所黔仁工审字（2012）第33－2号《六枝特区东城惠民廉租房建设B＋C1地块小区工程结算审计报告》能够证明在被上诉人送审明细中，被上诉人按照贵州省2004版五部定额计价，自认上诉人施工的建筑体（安装）工程及避雷工程的单价为993.67元／平方米。如按合同计价，上述工程单价仅为525.28元／平方米，二者差价高达468.09元，整个工程造价差价高达16905386.48元。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

上诉人董**在二审举证期限内未提供新证据。但其向本院写出申请，请求对其承建的“六枝特区东城惠民综合住宅小区”B－2号至B－7号、B－10号至B－12号、C1－1号商住楼工程造价按照2004版五部计价定额进行鉴定。

被上诉人辩称

被上诉人**公司二审答辩称，上诉人的请求与大**司并没有任何法律关系，应该是上诉人与建**司发生的法律关系，与大**司无关。

被上诉人大明公司在二审举证期限内未提供新证据。

原审被告联建公司二审陈述，上诉人没有把建**司作为被上诉人，只是作为原审被告，建**司认为，1、建**司与上诉人实际是已经按照双方签订的合同进行了结算，总工程价款为19156449.37元，工程竣工后，建**司共支付上诉人工程款18670868.04元，对此双方无异议。上诉人要求支付欠的工程款，按双方合同约定，应扣除工程总价款的3%作为保证金，扣除保证金后，建**司不欠上诉人的工程款，一审法院已经查明，并得到上诉人的认可。2、由于上诉人没有承包资质，一审法院经审理后确认双方签订的“内部承包协议”无效，虽然“内部承包协议”无效，但上诉人实际施工的工程已经竣工验收合格，该事实双方均无异议。根据相关法律规定，上诉人可参照“内部承包协议”要求支付工程款，而双方在“内部承包协议”中明确约定的结算方式为：所建工程土建部分适用98定额、水电安装适用95定额。这是双方在合同中明确约定了的，且双方也是按照合同严格执行的，现上诉人提出按照2004版五部计价定额对上诉人施工的工程进行结算没有依据，上诉人提出的鉴定申请一审不予支持是正确的。3、关于上诉人上诉提出“内部承包协议”显失公正问题。一审中上诉人提供的贵州仁**所黔仁工审字（2012）第33－2号《六枝特区东城惠民廉租房建设B＋C1地块小区工程结算审计报告》，大**司和建**司均没有在审计报告上签名盖章，因此审计报告不具有效力。上诉人以审计报告为依据，适用类推认为施工工程总价款为35887275.42元缺乏事实依据和法律依据，上诉人主张“内部承包协议”的价格有失公平，上诉人没有提供证据证明。4、虽然“内部承包协议”的计价标准适用的是98定额和95定额，但贵州省作出的2004临时定额不是国家法律法规，且贵州省的291号文件本身并没有规定违反了该文件后应承担什么后果，所以即使建**司与上诉人签订协议时使用了不允许适用的定价标准，也是双方当事人意思表示。

原审被告联建公司在二审举证期限内未提供新证据。

本院查明

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，2010年2月26日，上诉人与建**司签订的《工程内部承包协议》，系建**司作为有资质的建筑施工企业承包大名公司建设的东**小区B-1号至B-17号、C1-1号、D-1号商住楼工程后，将其承包大名公司建设的东**小区中的B-2号至B-7号、B-10号至B-12号、C1-1号商住楼工程分包给没有施工资质的上诉人施工，属违法分包行为，该《工程内部承包协议》虽系双方真实意思表示，但却违反了法律规定，属无效协议，对此双方均不持异议。该《工程内部承包协议》虽无效，但因双方在签订合同后已经按照该《工程内部承包协议》约定的内容履行了各自的合同义务，且上诉人所承建的每一个单项工程在工程完工后，双方都已经一一的进行了结算。根据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二长“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，建**司已经按照双方《工程内部承包协议》约定及时支付了工程结算款给上诉人，现双方对《工程内部承包协议》约定的内容已经全部履行完毕，在这种情况下，上诉人起诉要求按照贵州省2004版五部计价定额重新对已完工程做鉴定，并请求判令被上诉人**公司支付工程欠款9937023.52元（具体数额以审理结果为准）给上诉人，该请求没有事实依据和法律依据，不应当得到支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，本院予以确认。

上诉人上诉要求对其施工工程的工程造价重新按照2004版五部计价标准进行鉴定，并二审中再次向本院写出鉴定申请。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案中，上诉人与建**司在《工程内部承包协议》中已明确约定，不执行建**司与大**司签订的《建设工程施工合同》专用条款中23.2（2）、23.3、25.1、47.1第一段、47.2和47.4等条款，双方合同约定的工程土建部分按《贵州省九八定额》国有企业取费计价；水电安装部分按《九五安装定额》集体三级企业取费计价。合同签订后，上诉人按照合同约定进行施工，且上诉人施工工程的工程价款均是按照其与建**司约定的计价标准进行结算的，并且工程完工结算后，建**司均按合同约定支付了工程价款，故一审法院不予支持是正确的。因此，对上诉人在二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81359元，由上诉人董**负担（该款系缓交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二日