杜*与西安**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杜*因与被上诉人西安**限公司（以下简称昌**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜*的委托代理人苏**、周**，被上诉人昌**司的委托代理人姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

杜*向原审法院起诉称，2012年12月4日昌**司以其在渭南浦城昌泽御丰苑有项目为由，向杜*收取50万元保证金，并在承诺书中表明，如若该项目2012年12月20日前未现场施工，3日内退还杜*50万。杜*基于对昌**司的信任，与昌**司签订承诺书。但截止2012年12月20日，该项目仍未施工。双方多次协商未果，请求判令昌**司支付杜*50万元并承担本案诉讼费

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年11月15日周**与昌**司达成协议，周**向昌**司出具承诺书一份，承诺书载明，周**于2012年11月20日前就昌**司公司在蒲城开发的昌泽御丰苑项目支付启动资金200万元。2012年12月4日周**带领杜*前往昌**司，杜*通过银行转账向昌**司支付30万元。昌**司出具一份承诺书，承诺书载明：昌**司渭南蒲城昌泽御丰苑项目就周**先生对该项目总施工等事宜收取杜*先生30万元整。承诺如下：一、2012年12月20日前现场必须施工；二、若2012年12月20日未现场施工，3个工作日内原数退还30万元整；三、上述所有事宜款项原数退还后该承诺终止。承诺书左下角书写：周**先担保并赔偿因此所造成的一切损失20万元整。

2012年12月13日周**以中**团公司委托代理人的名义与昌**司法定代理人杨**签订协议书一份，约定：一、我方办理到所有前期所承诺的事宜；二、贵方（中**团公司委托代理人周**）所代表贵公司的承诺所有事宜未办到，现*先生承诺如下：1、2012年12月20日前到项目账户人民币200万元整；2、2012年12月28日（星期五）前到项目账户人民币300万元整。三、上述事宜双方无异议，如任何一方有异议协议解决。若违背该协议一切损失由违约方承担（周先生前期所有投入不与退还，杜*先生的30万元由周先生承担，总数40万元整全部由周先生承担）。

2012年12月16日昌**司开始进行土方工程。之后周**承诺的资金没有履行到位。2014年1月2日杜勇诉至法院，要求昌**司退还收取的保证金30万元并赔偿损失20万元。

一审法院认为

原审法院认为，杜*主张其支付昌**司的30万元为其进行土方工程的保证金，对此昌**司予以否认。根据杜*提交2012年12月4日之承诺书，不能证明杜*支付30万元为实施土方工程保证金，且承诺书载明“周**先担保并赔偿因此所造成的一切损失20万元整”，亦无法证明如昌**司未现场施工，应赔偿杜*损失20万元之事实。根据庭审中昌**司提供的相关证据，可以证明昌**司于2012年12月16日进行了土方工程之事实，即按照2012年12月4日承诺书之约定，昌**司已按照承诺进行了土方施工，故对杜*要求昌**司支付50万元之诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回杜*要求昌**司支付50万元之诉讼请求。案件受理费8800元，由杜*自行承担。

上诉人诉称

宣判后，杜*不服判决，向本院提起上诉称，其依据2012年12月4日昌**司出具的承诺书起诉，因为杜*最终没有成为工程的劳务方，所以要求昌**司返还30万保证金并赔偿损失20万。如果杜*不想承包劳务，凭什么给昌**司打30万元。虽然承诺书上没有注明是保证金，但承诺书的真实含义就是昌**司收取杜*30万保证金，如果杜*不能进场施工，昌**司就应当返还杜*保证金并承担赔偿责任。昌**司收取杜*30万元保证金后，杜*至今都没有收到进场通知，昌**司的行为已构成欺诈，应当返还杜*30万保证金并承担承诺的20万损失。昌**司的证据相互矛盾，如果昌**司2012年12月20日前就开工了，为何不通知杜*，不让杜*进场。关于承诺书中的周**，杜*有足够的事实和理由相信，昌**司与周**是一个主体，因为昌**司是工程的开发方，所以杜*30万保证金直接打给昌**司，没有经过别人，而周**就是昌**司人员，所以承诺书中所说的周**担保并赔偿20万元损失可以视为昌**司为第一责任人。综上，原审判决事实不清，明显错判。请求撤销原判，改判支持杜*原审的诉讼诉求。

被上诉人辩称

昌**司辩称，昌**司从未收过杜*的工程保证金。2012年12月4日昌**司收杜*的30万元是周**交的投资款，而不是保证金。在此之前昌**司不认识杜*，双方没有合同关系或经济来往。对此昌**司出具的承诺书可以证明。昌**司和杜*之间不存在任何建筑施工的约定。是杜*要从周**手中承包部分建筑劳务，而不是从昌**司承包劳务。2014年2月10日一审开庭时，杜*本人未到庭，主审法官当庭接通杜*电话，杜*称其不认识昌**司的人，是周**领他去昌**司，其交30万元是要从周**手中承建部分工程。昌**司没有义务和责任通知杜*施工，周**才是约定的建筑施工方。至于“2012年12月20日前现场必须施工”的承诺，是因为周**在此之前对投资款未到位已有违约，给昌**司造成了损失，所以周**承诺担保，如昌**司按时挖土方施工，其愿赔偿昌**司之前损失20万元。至于杜*和周**之间的关系与昌**司无关。昌**司己按承诺于2012年12月16举行了开挖土方的开工仪式，出资将土方工程完成，30万元不应退还。2012年12月4日周**把杜*于领到昌**司，周**让杜*给昌**司交30万元，作为他的先期投资款。昌**司收到30万元后写的承诺书是给周**的。现承诺书却在杜*手中，必然是周**把承诺书交给了杜*。昌**司所收30万元只能和周**结算，与杜*无关。原判正确，应予维持。

本院查明

本院经审理查明，2012年12月4日周**带领杜*前往昌**司，杜*通过银行转账向昌**司交付30万元。昌**司出具一份承诺书，载明：昌**司渭南蒲城昌泽御丰苑项目就周**先生对该项目总施工等事宜收取杜*先生30万元整。承诺如下：一、2012年12月20日前现场必须施工；二、若2012年12月20日未现场施工，3个工作日内原数退还30万元整；三、上述所有事宜款项原数退还后该承诺终止。承诺书左下角书写：周**先担保并赔偿因此所造成的一切损失20万元整。承诺书上昌**司法定代表人杨**签名并加盖昌**司印章，周**未签名。昌**司承认收到杜*转账30万元。昌**司认为该笔款项是周**交给昌**司涉案项目的投资款，并提交2012年12月13日周**以中**团公司蒲城昌泽御丰苑（园）委托人名义与昌**司签订的协议书、2012年11月15日周**给昌**司的承诺书、其单方记录的施工日记、证人证言，以期证明昌**司收到杜*的30万元是履行其与周**之间的协议；2012年12月4日承诺书是周**对其投资不到位违约的担保；昌**司已按约于2012年12月16日开工，其收取的30万元不应退还，只能和周**结算；昌**司与杜*之间无任何关系。杜*对昌**司提交上述证据的证明目的均不认可，认为与本案无关。杜*称周**系昌**司人员，昌**司否认，杜*未提交证据证明其主张。昌**司辩称周**挂靠中**团公司，亦未提交证据证明其主张。现周**下落不明。

本院认为

本案争议的焦点是，昌泽公司是否应予当返还杜*30万元并赔偿损失20万元。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杜*持2012年12月4日昌**司出具的承诺书，要求昌**司返还保证金30万元并赔偿损失20万元。昌**司承认收到杜*转账30万元，但辩称该笔款项是周齐权交给昌**司的投资款，然而承诺书的原件却在杜*手中，昌**司的解释不符合常理。虽然承诺书并未载明收取杜*的30万元是工程施工保证金，但从承诺书第一、二项载明的内容来看，应当是昌**司对交款人杜*2012年12月20日前现场施工的承诺，否则3个工作日内昌**司原数退还30万元。然而昌**司至今都没有通知杜*进场施工，昌**司理应返还杜*30万元。故杜*要求昌**司返还30万元的上诉请求本院依法予以支持。对于杜*主张昌**司赔偿其损失20万元的上诉请求，因承诺书中昌**司并未承诺赔偿其损失20万元，杜*亦未提交昌**司造成其损失的证据，故对杜*的该项上诉请求本院依法不予支持。至于昌**司与周齐权之间的关系，本案不予涉及，当事人可另行主张。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第00109号民事判决；

二、本判决生效后10日内西安**限公司返还杜*30万元；

三、驳回杜*其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计17600元（杜**交），由杜*负担5280元，昌**司负担12320元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月五日