钟**与张掖**有限公司、王**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告钟**与被告张掖**有限公司（以下简称“磊**公司”）、王**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月28日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告钟**的委托代理人李**、被告磊**公司的委托代理人张**、被告王**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告钟*祥诉称：原告系多年从事承揽建筑工程的个体户。2013年4月，王**经人介绍认识原告，称其承包了卓大碌曲县风电场一期工程，有几百个风电机坑制作工程，愿将其中100个交给原告制作，原告听后便多次和被告王**协商。2013年4月25日，双方签订了合同书，约定原告承担碌曲县风力发电机坑开挖及基础制作，每个机坑工程造价850000元，共100个机坑，总造价8500万元，双方任何一方违约造成损失，均由违约方按照工程总造价的1%作为违约金赔偿给对方，若不能按时施工，被告赔偿原告人工工资每人每天200元。2013年4月28日，被告给原告发出进场通知书，原告接到通知书后，立即组织工人15人于2013年5月15日到达张掖准备施工。工人到达张掖要求进入工地施工时，被告屡次找借口让工人等待。现已3个多月，被告工程仍无下落，原告工人花费已尽，甚至无回家的路费。为此，原告不惜到张掖市政府、劳动监察部门反映问题，但均无果。原告认为已经按约定全部履行了自己的义务，被告的行为已经构成事实上的违约，应该承担违约责任。故请求依法判令被告继续履行合同，承担违约金850000元、赔偿原告工人工资249000元，并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告磊*矿业公司在庭审中辩称：1、原、被告之间签订的承包合同，双方已经协商解除，不存在继续履行合同的情形。2、被告公司不存在违约事实，也没有违反合同约定，故不承担原告所诉的违约金。3、原告主张的赔偿工人工资，没有实际产生，缺乏法律和事实依据，也与实际情况不相符，被告没有义务和责任赔偿原告主张的工人工资损失。在2013年4月25日，原、被告曾经签订过内部承包合同一份，合同约定由原告完成碌曲县的风电机坑制作工程，工程地点在碌曲县尕海乡，合同还约定，原告在接到被告的施工通知书后进入施工现场，因为该工程建设方一直没有正式通知承包单位到施工现场进行施工，所以被告公司也没有正式按照合同约定书面通知原告进场施工，因此，原告所诉与事实不符，所产生的工人工资费用与实际情况不符，原、被告在合同签订后，已经根据实际情况在2013年5月16日解除了内部承包合同责任书，故原告主张的事实和诉请不能成立，请求法庭依法驳回原告的诉请。

被告王**在庭审中辩称：本案争议的事情属于公司行为，和被告个人没有关系。按照公司和原告的约定，原告要提供施工细则和进场工人的名单等书面材料，但至今，原告也没有提供任何可以施工的资质材料以及进场施工人员的名单，因此，原告的诉讼请求不能成立。

本院查明

经审理查明：2013年，原告与被告王**经人介绍认识，就卓大碌曲县风电机坑工程项目进行了协商。同年4月25日，被告**公司作为甲方，原告钟**作为乙方，双方签订内部承包合同责任书一份。约定工程名称为卓大碌曲县风电场一期工程。工程地点碌曲县尕海乡。工程内容为风电机坑开挖及基础制作。工程数量为100个。工程承包范围为乙方负责机坑开挖及钢筋混凝土基础制作（临建板房及施工便道由甲方负责，所需混凝土由甲方提供至现场，按每立方米500元从乙方验工计价款中扣除）。开工日期2013年5月15日，以进场日期为准。竣工日期为2016年5月14日，工期为900天。工程承包方式为包工包料。合同价款为机坑的挖掘和制作（单个机坑工程造价）85万元。工程价款支付与结算方式双方约定为乙方在接到甲方进场通知书进入工地三日后，每月向甲方报本月计划工程量，甲方按本月工程量的20%预付款打入乙方账户内。在合同的责任部分，双方还约定，甲乙双方合同签订后，乙方接到甲方正式书面进场通知书后进入施工现场。同时甲方必须提供业主方的开工通知书许可证、政府批文及自身的相关手续（营业执照、机构代码证等）给乙方复印存档。在违约部分双方约定：乙方按照进场许可证进入现场后，因甲方原因未能按时开工，五天内不计。甲方未能按照规定时期拨付进度款及其他因甲方原因造成停工，造成的经济损失由甲方承担（赔偿标准为：挖掘机每台3000元／天，装载机每台1000元／天，推土机每台1000元／天，运输车辆每辆1000元／天，人工每人200元／天）。任何一方违约造成损失，均由违约方按照工程总造价的1%作为违约金赔偿对方。甲乙双方在合同签订之日起，乙方向甲方交纳合同保证金每个机坑10000元，以甲方所打收据为准。合同下方被告**公司盖有公章，并签有王**的姓名，原告钟**也进行了签字确认。

附随合同，被告**公司向原告附送进场通知书一份，内容为：“甘肃张**限公司，根据2013年1月18日你方与甘肃卓**限公司签订的甘肃省甘南州碌曲县尕海乡风能发电项目--机坑制作部分的施工合同，请你方于2013年4月25日前准备好施工机械及施工队伍，按甘肃卓**限公司碌曲现场指挥部正式书面通知书及指定地点参加进场施工。”进场通知书落款时间为二〇一三年一月二十一日，盖有甘肃卓**限公司公章，该通知书系复印件。

合同签订后，原告向被告交纳工程押金90000元。后因双方约定的工程项目一直为何时进场、合同能否履行等问题发生纠纷，2013年7月13日、7月17日，被告分两次将收到原告的工程押金90000元予以退回。现原告以被告违约造成其工人窝工、怠工，要求与被告继续履行合同，并判令被告承担违约金850000元，赔偿工人工资249000元，并承担本案一切诉讼费用。

上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的内部承包合同责任书一份、进场通知书一份、施工工人名单、证明、车票；被告提供的收条二份、进场通知书、施工合同在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为

本院认为：本案原告与被告签订的内部承包合同是双方真实意思的表示，法律、行政法规关于该工程项目并未规定强制性的条件，也未规定强制性的资质要求，双方所签订的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，该种合同属于合同法中规定的诺成合同，在双方达成一致意向时，合同即成立并生效，因此，原、被告双方之间的内部承包合同合法有效，应该受到法律保护。

依法成立的合同，双方均应遵照执行，全面履行各自的义务。但本案的合同在成立之后，除原告向被告交纳90000元的押金外，双方并未就合同约定的工程项目进行实际履行。现原告诉讼要求被告继续履行合同，根据《合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。现本案中，根据庭审查明的事实是，原、被告约定的工程项目并不具备开工、施工的条件，目前的状况并不是被告在已经具备开工建设的条件下，故意不履行合同，或者将该工程项目又转让给他人在履行，庭审中被告陈述，双方约定的工程项目何时开工无法确定，在此情况下，若判令被告与原告继续履行合同，则只会无端地扩大原告的损失，因而双方之间的合同在事实上和法律上均不能履行，其债务履行标的也不适于强制履行，因此，对原告诉讼要求被告继续履行合同的主张，本院不予支持。

其次，原、被告双方在签订合同之后，原告向被告交纳了90000元的押金，随后在工程履行无望的情况下，被告于2013年7月13日和17日，分两次将收到原告的90000元押金退回给了原告，以上行为表明，双方在合同签订之后，无法实际履行的情况下，又达成了解除合同的意向。现原告要求继续履行合同，不符合合同订立的自愿原则，因此，对原告要求被告继续履行合同的请求，不予支持。

对于原告诉讼要求被告承担违约金850000元的请求，根据《合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方之间的合同已经解除，按照上述法律规定，原告可以根据已经履行合同的情况，要求被告承担相应的损失。《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约方承担违约责任的方式是根据违约情况承担违约责任，并且违约金的数额应该和实际造成的损失相符。虽然原、被告在合同中约定了违约金的计算方式，但是由于双方的施工合同并未实际履行，被告向原告承担违约责任，应该按照违约的实际情况，按照被告收到原告的押金数额和持有的时间计算承担，符合损益补偿原则。而原告所主张的违约金是按照合同全部履行的总标的进行计算的，该违约金计算方式约定过高，同时由于合同并未实际履行，原告主张按照合同的总标的计算违约金的主张不符合法律规定，也与合同的实际情况不相符，本院对其违约金数额按照所收到的押金数额90000元的同期银行贷款利率年利率5.6%上浮50%计算之后年利率为8.4%，结果是1890元（90000元×8.4%÷12个月×3个月），在庭审后，本院向被告做工作时，被告表示愿意承担符合法律规定的违约金或者利息的二至三倍的损失，故由被告向原告承担1890元的三倍的违约金5670元，对原告主张的该项诉讼请求本院部分予以支持。

对于原告主张的工人工资249000元，根据原告在庭审中提供的工人名单，车票进行审查，工人名单是原告单方所制作，而提供的车票也存有瑕疵，从原告提供的工人名单上来看，所有的工人均是湖北省人，而且是湖北省各县的，不属于同一地区，而原告提供的车票却是湖南省常德市的定额、连号发票，该证据无法连接成有力的证据链条，不具有客观的证明效力。同时最主要的一点，原、被告双方约定的施工地点是在甘肃省甘南州碌曲县尕海乡，为何原告组织的施工人员一直在张掖市甘州区滞留，而不是在合同约定的施工现场滞留，该行为不符合通常的习惯。若原告确实已经接到了被告发给的正式进场通知书，原告应该组织施工人员直接到施工地点，而不是在张掖滞留，这不符合外出打工人员的习惯。因此，原告所举出的施工人员的名单、车票，无法证实与本案具有关联性，本院对于原告所举出的以上证据不予采信。

对于原告诉称已经接到了被告发出的进场通知书才组织工人入场的理由，根据原告提供的进场通知书的形式、内容来分析，该进场通知书是甘肃卓**限公司向被告**公司所发出的进场通知书，而不是被告向原告所发出的，且原告与被告**公司在合同中约定原告接到被告**公司正式书面进场通知后进入施工现场，而原告并未提交证据证明接到被告的书面通知书，因此，对于原告主张的被告已经向原告发出了进场通知书，原告才组织的工人入场的理由不能成立，其主张的工人工资也缺乏法律和事实依据，故对该项诉讼请求本院不予支持。

对于原告诉讼要求被告王**承担责任的主张，根据原、被告提供的证据载明，双方之间的合同均是在原告钟**与被告**公司之间形成，与被告王**个人之间不具有法律上的关联性，根据《民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，王**个人在本案中不承担责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告钟**要求被告张掖**有限公司继续履行合同的诉讼请求；

二、被告张掖**有限公司于本判决生效后三日内一次性支付原告钟**违约金5670元；

三、被告王**在本案中不承担民事责任；

四、驳回原告钟**的其他诉讼请求。

案件受理费14761元，由原告钟**负担14661元，被告张掖**有限公司负担100元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月三十日