中国有色**设有限公司与陕西继康**开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国有色**设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦*初字第01127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中国有色**设有限公司的委托代理人杨**、陕西继康**开发有限公司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明，原、被告分别于2008年3月20日、2008年7月5日签订了《建设工程施工合同》，合同的专用条款及通用条款的内容一致，两份合同的工程价款不同，2008年3月20日约定工程的总价款为4269154．29元（含税），2008年7月5日约定工程的总价为4877745元（含税），合同约定开工日期为2008年7月15日，竣工日期为2009年7月15日。2008年3月20日签订的合同在咸阳市城乡建设规划局进行了备案。合同专用条款23.2条为，本合同价款采用固定价款合同方式确定。约定风险范围为：若图纸出现变更，即增加费用，风险费计算方法按99定额计算。专用条款26条规定，工程款进度支付的方式及时间，基础验收后付总价的20％，三层封顶付总价的25％，主体封顶付总价的25％，内外粉结束后付总价的15％，竣工验收10天内付总价的10％，留5％的保修金。原告施工主体已封顶，内外粉未做。被告付的工程款为364万元，已付85％的工程款。2008年12月30日，原、被告双方签订了补充协议，该协议对按进度付款作了变更，不再按进度付款，工程价款按包死价每平方米643元，协议签订后，被告分别于2008年10月17日，2008年11月20日，2008年11月21日，2008年12月30日，2009年8月18日共付原告工程款319万元，其中2008年10月30日被告支付原告工程款79万元中，含被告支付原告原材料涨价及钢材涨价款9万元。2010年5月11日双方签订了补充协议，被告因停工给原告补偿人民币10万元，支付超建面积款7万元。协议签订后，被告于2010年5月19日分二次支付其人民币10万元、7万元，共17万元。2011年咸证民字234号公证书，证明被告依2010年5月11日补充协议支付17万元，原告不履行协议约定的开始施工的义务。2011年6月30日原、被告双方签订协议书一份，该协议约定因被告设计方案未定，导致停工停建一年之久，被告一次性补偿原告人民币53万元，原告不再赔偿因工程中途停建而造成的停工，窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和现场看护，外围协调等实际费用，后续施工因社会因素上涨的材料费和人工费也不再增加，原告开始施工之日被告当日支付；第二条约定基础部分增加人民币16万元，亦为施工当日支付，第三条约定了主体七层增加的建筑面积，被告暂先付7万元并约定了结算面积按每平方米643元结算；第4条约定了被告退还原告质保金14万元，第五条约定被告付款之日起原告应在5个月内竣工交付，三项合计共90万元。协议签订后，被告于2011年7月11日，依协议履行了支付因窝工等损失补偿款53万元，超建面积7万元，质保金14万元，基础部分增加费用16万元，共计90万元的义务，但原告未按协议履行义务，在5个月内未竣工交付验收。为让原告尽快完工，被告于2012年1月20日，向原告支付工程款40万元，2012年咸证民字第1045号“公证书”证明原告施工的13号楼内外粉未做完，被告至原告起诉之前，支付原告工程款364万元，赔偿因停工导致的各项损失63万元，支付超建面积款14万元，支付基础增加工程款16万元，支付因原材料涨价及钢材涨价款共9万元。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告分别于2008年3月20日、2008年7月5日签订了建设工程施工合同，两合同除工程款价不一致外，其它内容均一致，2008年3月20日合同中的工程款为4269154．29元（含税），2008年7月5日合同总价款为4877745元（含税），合同对开工，工期，违约责任等作了规定，合同的价格为固定价格，2008年3月20日合同在咸阳市城乡建设规划局备案。原、被告双方在施工过程中，双方又签订了补充协议，补充协议对合同价格定为每平方米643元，对原告因停工造成的损失进行了补偿，并协议约定对以后因停建导致的损失不再赔偿，且被告并无违约事实，故原告要求因停建造成的窝工，机械等损失927170元的请求无事实和法律依据，故本院不予支持和保护；原告要求解除2008年7月5日所签的合同，被告亦同意，故对此请求应予以支持和保护。原告要求支付工程款646083元的诉讼请求，属于开庭中新增加的诉讼请求，本院2013年8月22日通知原告在五日内缴费，原告逾期未缴，视为原告放弃其诉讼请求，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条之规定，判决如下：一、解除原告中国有色**设有限公司与被告陕西继康**开发有限公司2008年7月5日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回原告中国有色**设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13092元，由原告承担。

中国有色**设有限公司不服，上诉称：原审未认定2011年6月30日签订的《协议书》之后被上诉人违约的事实；原审依据2008年3月20日签订的施工合同认定本案事实，显属适用法律不当；原审违反程序调解，系严重违法行为。请求二审法院依法撤销原判第二项，依法改判支持上诉人一审赔偿损失927170元的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

陕西继康**开发有限公司辩称，其严格履行合同，不存在任何违约事实；一审法院依据2008年3月20日签订的施工合同、补充协议和其他证据等认定案件，事实清楚，适用法律正确；一审程序正当，应予以维持。

本院查明

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人分别于2008年3月20日、2008年7月5日签订了建设工程施工合同，合同的专用条款及通用条款的内容一致，两份合同的工程价款不同，且2008年3月20日的合同于2008年10月30日在咸阳市城乡建设规划局进行了备案。后来，双方在施工过程中又于2008年12月26日、2008年12月30日、2010年3月22日、2010年5月11日、2011年6月30日签订了5份补充协议。其中2008年12月26日、2008年12月30日的补充协议又对2008年7月5日的合同确定的工程价款进行了变更，并确定工程价款按包死价每平方米643元人民币执行。一审法院根据上诉人申请，在征得被上诉人同意后依法撤销了2008年7月5日的合同也并无不妥。可见，无论是从合同内容，还是从备案的意思表示和备案时间，以及当事人撤销的共同意思表示等不难看出，双方当事人执行的是2008年3月20日的合同。2008年3月20日合同及5个补充协议均是当事人双方在平等、自愿的基础上签订的，为有效合同，当事人理应遵守。一审法院依据2008年3月20日所签合同、补充协议和其他证据等综合认定案件事实并无不妥。因2008年12月30日的补充协议对原合同按工程进度付款的规定进行了变更，规定被上诉人不再按工程进度付款，且2010年5月11日、2011年6月30日的补充协议已对上诉人因停工造成的损失进行了补偿，同时，上诉人亦未能提供被上诉人在2011年6月30日以后有违约的充分、有效证据，故上诉人要求认定被上诉人在2011年6月30日以后有违约事实的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院根据当事人自愿的原则依法进行调解并无不妥，不存在违背程序的问题。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13071元，由上诉人中国**建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十六日