宁夏众**限公司与宁夏**有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

审理经过

原告宁夏众**限公司诉被告宁夏通**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭进行了审理。原告宁夏众**限公司的委托代理人李**、闵**、被告宁夏通**限公司的委托代理人陈**、马宁花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告的诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款9，300，987.94元；2.请求判决被告支付原告违约金7，397，344.59元，暂计算至起诉之日，后续违约金主张至被告实际付清工程进度款之日止；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年2月20日，原、被告双方签订《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同》（以下简称《承包合同》）约定：原告承包被告吴忠市太阳山煤化工项目厂前区土方平整工程；工程内容为被告交付图纸范围内的土地爆破、挖方、回填、压实、平整、外运；工程量确认方式为原告每月25日前提交当月工程量完成情况，由被告审核确认，工程完工后由原告提交工程决算申请与决算资料，被告审核确认；合同土方平整单价按挖方量每立方18元计价；合同总价为实际挖方量u0026times;固定单价；付款方式为被告对原告每月工程量确认后，按当月确认工程的60%支付工程进度款，工程竣工决算完毕，被告支付至合同总价的95%。

2013年5月13日，双方签订《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同的补充合同一》对原合同补充约定：增加工程内容煤化工项目厂区内的基础（槽、坑）挖方、回填工程；基础（槽、坑）爆破挖方单价55元／方计价，机械挖方11元／方，室内回填25元／方，室外回填12元／方；合同总价u003d实际挖方量u0026times;固定单价＋回填土量u0026times;固定单价；变更付款方式为被告对原告每月工程量确认后，按当月确认工程的80%支付工程进度款，工程竣工决算完毕，被告支付至合同总价的100%；开工日期以监理单位开具的开工报告为准；变更被告的违约责任为，若被告不能按时支付工程款，应承担未付工程款金额0.5%／天的违约金。

合同签订后，原告组织人员开始施工。截止到2014年8月，原告已完成工程量价款共计11700987.94元，其中经被告确认的工程量价款为7537289.5元，工程签证单确认的工程量价款434735.4元，被告未确认的已完成工程量价款为3728963.04元。原告施工期间，被告对原告2013年4月至8月所完成工程量进行确认，确认该部分工程的工程款为7537289.5元。按照合同约定，被告应支付原告工程进度款为6029831.6元（7537289.5元u0026times;80%）。目前，被告仅支付了工程进度款2400000元，尚欠工程款9300987.94元，其中欠付工程进度款3629831.6元。另外，因被告对原告已完成工程迟迟不予验收，导致工程无法继续施工，整个工程全部停滞。现被告已构成违约，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告辩称

被告答辩称，（一）原告请求答辩人支付原告工程款9300987.94元，其诉讼请求无事实依据，不能成立。截止2013年8月25日，答辩人共收到原告提交的工程量进度资料31份，答辩人审核、确认工程量总价为5622190.81元，按照合同约定，土立平整按当月确认工程量的60%支付工程进度款；补充合同约定，基础挖方及回填工程量，按当月确认工程量的80%支付工程进度款，经双方确认的工程进度款为4158524.65元。另，原告未按合同约定开具发票，答辩人按照合同约定暂停向原告支付工程款。因此其请求答辩人支付工程款不符合合同约定，应依法予以驳回。（二）原告请求答辩人支付原告违约金7397344.59元，无事实理由和依据，不能成立。合同第三条第4款约定：u0026ldquo;工程款支付方式为电汇或汇票。每次付款前，承包人应开具相应金额的发票作为支付凭证。u0026rdquo;截止答辩人提交答辩状时，原告尚未向答辩人开具发票，原告未按合同约定开具发票，答辩人不具备付款条件。如果要计算违约责任，应从答辩人收到原告开具有效发票之日起开始计算。因此原告要求答辩人支付违约金的请求不能成立，依法应予驳回。

原告为证明自己的诉讼请求，向法庭提交以下证据：

第一组证据1.1宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土法平整工程承包合同（共12页）；1.2宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土法平整工程承包合同补充合同一。证明2013年2月20日，原告与被告签订《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同》，约定由原告承包被告吴忠市太阳山煤化工项目厂前区土方平整工程。合同总价为实际挖方量u0026times;固定单价，土方平整单价为每立方米18元。2013年5月13日，原、被告双方签订《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土法平整工程承包合同补充合同一》对原合同增加工程煤化工项目厂区内的基础（槽、坑）挖方、回填工程，合同总价＝实际挖方u0026times;固定单价＋回填土量u0026times;固定单价，爆破挖方单价为55元／方，机械挖方单价11元／方，室内回填25元／方，室外回填11元／方。变更付款方式为按当月确认工程量的80%支付工程进度款，付款日期为次月15日前，工程竣工决算完毕，支付至合同价款的100%；被告不能按时支付工程款，应承担未付工程款5u0026permil;／天的违约金。

第二组证据（共三份），证据名称：2.14月份工程付款审批单及附件，2.2厂前区土方说明；2.3土方量明细表；证明目的：2013年4月，原、被告双方对厂前区土方平整工程已完成工程量进行确认，该部分工程量价款为895062.6元。根据双方合同约定，被告应于2013年5月15日之前，支付原告4月份工程进度款716050.08元。

第三组证据，3.1粉焦沉淀池基槽开挖5月份工程形象进度统计表及附件；3.2配煤仓基槽开挖5月份工程形象进度统计表及附件；3.3熄焦塔基槽开挖5月份工程形象进度统计表及附件；3.4筛焦楼基槽开挖5月份工程形象进度统计表及附件；3.5焦1号转运站基槽开挖5月份工程形象进度统计表及附件；3.6焦2号栈桥基槽开挖5月份工程形象进度统计表及附件；3.7脱水台基槽开挖5月份工程形象进度统计表及附件；3.8冷鼓电捕基槽开挖5月份工程形象进度统计表及附件；证明目的：经双方确认原告于5月份共完成8个分项工程，合计工程款1355423.52元。根据双方合同约定，被告应于2013年6月15日之前，支付原告工程进度款1084338.82元。

第四组证据：4.11号焦炉地下室回填6月份工程形象进度统计表及附件；4.2厂前区土方平整6月份工程形象进度统计表及附件；4.3835G堆取料机基槽开挖开挖6月份工程形象进度统计表及附件；4.4硫胺基槽开挖6月份工程形象进度统计表及附件；4.5备品备件库基槽开挖、回填6月份工程形象进度统计表及附件；4.6机修基槽开挖6月份工程形象进度统计表及附件；4.7综合库房基槽开挖6月份工程形象进度统计表及附件；证明目的：经双方确认原告于6月份共完成7个分项工程，合计工程款2862752.83元。根据双方合同约定，被告应于2013年7月15日之前，支付原告工程进度款2290202.26元。

第五组证据：5.1807G栈桥基槽开挖7月份工程形象进度统计表及附件；5.2煤焦办公楼基槽开挖7月份工程形象进度统计表及附件；5.3807F预破碎厂房基槽开挖开挖7月份工程形象进度统计表及附件；5.4浴室基槽开挖7月份工程形象进度统计表及附件；5.51#宿舍楼基槽开挖7月份工程形象进度统计表及附件；5.62#宿舍楼基槽开挖7月份工程形象进度统计表及附件；5.73#宿舍楼基槽开挖7月份工程形象进度统计表及附件；5.8807H转运站基槽开挖7月份工程形象进度统计表及附件；5.9洗苯脱苯基槽开挖7月份工程形象进度统计表及附件；证明目的：经双方确认原告于7月份共完成9个分项工程，合计工程款1359238.92元。根据双方合同约定，被告应于2013年8月15日之前，支付原告工程进度款1087391.13元。

第六组证据：6.1脱硫及硫回收基槽开挖8月份工程形象进度统计表及附件；6.2餐厅基槽开挖8月份工程形象进度统计表及附件；6.3循环水旁滤间基槽开挖开挖8月份工程形象进度统计表及附件；6.4车间办公楼基槽开挖8月份工程形象进度统计表及附件；6.5制冷站基槽开挖8月份工程形象进度统计表及附件；6.6，835C栈桥基槽开挖8月份工程形象进度统计表及附件；6.7泵房基槽开挖8月份工程形象进度统计表及附件；6.8焦2#转运站基槽开挖8月份工程形象进度统计表及附件；6.91#炉熄轨基槽开挖8月份工程形象进度统计表及附件；证明目的：经双方确认原告于8月份共完成9个分项工程，合计工程款1064811.63元。根据双方合同约定，被告应于2013年9月15日之前，支付原告工程进度款851849.31元。结合第二组至第五组证据，原告2013年4月至8月份共完成33个分项工程，共计工程款7537289.5元。

第七组证据：7.1工程签证单14张；7.2宁夏众一工程签证单统计表；证明目的：自2013年5月至2013年11月，经原、被告双方现场签证确认的已完成工程量。

第八组证据：证据名称：8.1土方开挖工程进度款申请表及附件；8.2土方回填工程进度款申请表及附件；8.3炼焦土方爆破工程量；8.41-6月份出工情况表；8.5过榜单3张；证明目的：原告已经实际施工，但被告尚未确认的工程量。经原告计算，该部分工程的价款为3728963.04元。

第九组证据：收据4张；证明目的：截止目前，被告共支付工程进度款2400000元，其中2013年6月27日支付40万元，2013年7月25日支付80万元，2013年8月20日支付70万元，2013年9月13日支付50万元。被告未按期支付工程款进度款，且目前仍欠付工程款9300987.94元，其行为构成违约，应当按照合同约定支付原告逾期付款违约金。

被告质证称，对第一组证据1-1、1-2的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议；对第二组证据2-1、2-2、2-3的三性无法确认，原告提供系复印件，真实性无法确认，我们需要回公司核实原件；对第三组证据至第六组证据的三性均不予认可，因为不是双方审定的结算单；对第七组证据7-1.1、7-1.3、7-1.4、7-1.5、7-1.6、的真实性、合法性、关联性不予认可，原告提供的原件没有公司公章；对证据7-1.2、7-1.7、7-1.8、7-1.9、7-1.10、7-1.11、7-1.12、7-1.13、7-1.14、的三性均无异议；对证据7-2是对7-1的一个汇总表，在证据7-1中不认可，在7-2中也不予认可；对第八组证据的三性及证明目的均不予认可，原告单方制作，被告没有予以确认；对第九组证据的真实性、合法性无异议，对2013.6.27日40万元的收据的关联性有异议，被告认为其中379893元是被告支付与原告2011年度签订的工程尾款，剩余20147元是本案的工程款。

被告为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：

第一组证据：1-1：《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同》，证据1-2：《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同补充合同一》，证明目的：合同当事人存在真实有效的合同关系。

第二组证据：2013年5-8月份工程进度确认单31份，证明目的：双方共同已经确认的工程量5426720.27元。

第三组证据：付款及收据4页，证明目的：已付款240万元。

第四组证据：《宁夏通**限公司煤化工项目注册成立新公司有关事项变更告知函》，企业变更信息，证明目的：1.付款单位由答辩人变更为吴忠市**限公司。2.宁夏通**限公司于2014年9月28日将企业名称变更为宁夏通达新能**限公司。

原告质证称：对第一组证据1-1、证据1-2的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议；对第二组证据2-9三性无异议，对其证明目的有异议，4月份工程形象进度统计表、土方量明细表、厂前区土方工程说明、以上三份与我方提交证据2一致，原件在被告处留存，对证据2-15没有被告方签字，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，对证据2的其他部分的三性均无异议，但对其证明目的有异议，因为这是双方确认的工程进度款，不是全部工程量和工程款，进度款合同约定是前期按照60%计算、后期按照80%计算，因此该证据不能证明双方对整个工程进行了结算，被告提交的项目不完全；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对2013年6月27日40万元款项不能证明是付的2011年的工程款；对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，公司名称变更与本案无关。

本院查明

经审理查明，2013年2月20日，原、被告双方签订《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同》（以下简称《承包合同》）约定：原告承包被告吴忠市太阳山煤化工项目厂前区土方平整工程；工程内容为被告交付图纸范围内的土地爆破、挖方、回填、压实、平整、外运；工程量确认方式为原告每月25日前提交当月工程量完成情况，由被告审核确认，工程完工后由原告提交工程决算申请与决算资料，被告审核确认；合同土方平整单价按挖方量每立方18元计价（固定单价，价格含税金、爆破及所需材料、审批手续办理、工程施工等全部费用）；合同总价为实际挖方量（签证确认的）u0026times;固定单价；付款方式为被告对原告每月工程量确认后，按当月确认工程的60%支付工程进度款，工程竣工决算完毕，被告支付至合同总价的95%。工程款支付方式为电汇或汇票，每次付款前，原告应开具相应金额的发票作为支付凭证。开工日期为2013年2月25日，竣工日期为2013年5月10日。

2013年5月13日，原、被告双方签订《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同补充合同一》对原合同补充约定：增加工程内容煤化工项目厂区内的基础（槽、坑）挖方、回填工程；工程造价为：基础（槽、坑）爆破挖方单价55元／方计价（价格含爆破及所需材料、审批手续办理、工程施工等全部费用），机械挖方11元／方，室内回填25元／方，室外回填12元／方，上述价格均为固定价，含税金；合同总价u003d实际挖方量u0026times;固定单价＋回填土量u0026times;固定单价，实际挖方量以签证单确认的工程量为准，回填土按已结挖方量减去图纸混凝土量计算；变更付款方式为被告对原告每月工程量确认后，按当月确认工程的80%支付工程进度款，工程竣工决算完毕，被告支付至合同总价的100%；工程款支付方式为电汇或汇票，每次付款前，原告应开具相应金额的发票作为支付凭证。开工日期以监理单位开具的开工报告为准；变更被告的违约责任为，若被告不能按时支付工程款，应承担未付工程款金额0.5%／天的违约金。

合同签订后，原告组织人员开始施工。截止到2014年8月，被告支付了工程进度款240万元。现工程处于停工状态。

审理期间，原、被告对工程量进行核对，双方确认原告于2013年5-8月份施工工程造价为5622190.81元。对于部分未确认工程，经原告申请并经原、被告双方共同选定，本院委托宁夏瑞衡**有限责任公司进行工程造价鉴定，因原告提供的鉴定资料不全，导致鉴定机构无法进行工程造价鉴定。原告也未能在本院限定的期限内提供鉴定所需要的资料。

另查明，被告宁夏通**限公司于2014年9月28日企业名称变更为宁夏通达新能**限公司。

本院认为

本院认为，原、被告双方签订的《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同》、《宁夏通**限公司煤化工项目厂前区土方平整工程承包合同补充合同一》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，合同双方均应遵照执行。对于原告已完成并经原、被告双方核对确认的工程造价5622190.81元，被告应当履行付款义务，原告应当同时履行给被告开具相应金额发票的义务。关于双方未确认的工程（包括已爆破未开挖的工程、厂前区土方平整、土方回填工程、已开挖未完工工程、工程签证等），经原告申请并经本院委托鉴定机构鉴定，但因原告提供的鉴定资料不全，导致鉴定机构无法进行工程造价鉴定，故原告应承担举证不能的法律后果。关于原告要求被告承担违约金的诉讼请求，因双方签订的两份合同中均有u0026ldquo;在每次付款前，原告应开具相应金额的发票作为支付凭证u0026rdquo;的约定，原告没有按约定给被告开具相应金额的发票，故被告没有及时付款不构成违约。综上，被告应支付的工程款为3222190.81元（已确认的工程款5622190.81元-已付的工程款2400000元）。

依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告宁夏通达新能**限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏众**限公司工程款3222190.81元，原告同时向被告宁夏通达新能**限公司提交相应金额的发票；

二、驳回原告宁夏众**限公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费121990元，由原告宁**有限公司负担97592元，被告宁夏通达新能**限公司负担24398元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十一日