浙江宏**限公司与张**建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称宏**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第4950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人宏**公司的委托代理人刘**，被上诉人张**、赵*及其共同委托代理人张**，原审被告浙江宏成**宁夏分公司（以下简称宏**公司宁夏分公司）的委托代理人万婷婷，原审被告宁夏**有限公司（以下简称鸿天置业公司）的委托代理人赵*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年6月10日，被告**公司与被告宏**公司签订《工程施工总承包合同》一份，约定鸿**公司将其开发的鸿天房天都项目的施工任务交由宏**公司施工。本工程无预付款，以单位工程为单位支付工程款。合同签订后，被告宏**公司将工程交由被告宏**公司宁夏分公司负责施工。被告宏**公司宁夏分公司与原告达成口头协议，约定原告承包鸿天房天都一期的u0026ldquo;基坑降水工程u0026rdquo;。协议达成后，原告于2012年8月12日开始进场施工，2014年7月8日施工完毕。截止起诉前，被告宏**公司宁夏分公司已向原告支付了工程款300000元，剩余工程款经原告催要，因被告宏**公司宁夏分公司与原告无法对原告施工的降水台班、每延米的单价及工程总造价达成一致的意见，故原告诉至法院，请求依法判令：一、被告宏程建设公司支付原告工程款3550880元（款项构成：1、1556延米，每延米140元，价格为217840元；2、完成台班54855个，单价60元，价格为3291300元；3、改变临时管线耽误台班92个，单价60元，价格为5520元；4、改变临时管线人工费150米，每米55元，价格为8250元；5、变更两个水井工程20000元；6、购买改变临时管线材料7970元）并支付逾期付款利息200000元（按照年利率5.85%u0026times;3550880元），赔偿废弃30眼降水井的损失600000元（按每口井20000元计算）；二、被告**公司在未付工程款范围内承担支付责任。

一审法院认为

本案在审理过程中，原告申请对其施工的工程量进行工程造价司法鉴定。2014年11月13日，法院委托宁夏营**有限公司进行鉴定。2014年12月26日，该公司作出宁营建鉴字（2014）第011D号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）根据宁夏回族自治区建设厅2008年建设工程计价定额鉴定的工程造价为4634539.95元（含电费399740.12元、税金152939.11元）；（二）按照原告自行主张的单价即降水60元／台班，打井140元／米确定的工程造价为3444157.63元（不含电费、税金）。庭审中，被告宏成建设公司以其未参加司法鉴定程序且鉴定机构按照定额或原告主张的单价进行鉴定明显高于市场价格为由对《司法鉴定意见书》不予认可并申请对原告施工的工程造价进行重新鉴定。另，被告宏成建设公司与被告鸿天置业公司均认可关于涉案工程双方尚未结算。

原审法院认为，虽然原告系没有施工资质的自然人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，原告与被告宏**夏分公司口头达成的工程施工协议无效。但原告已经完成了施工义务且被告宏**夏分公司已经接受该施工项目并正在进行后续施工，故原告有权主张支付工程款。被告宏**夏分公司系被告宏**公司设立的分支机构，不具有法人资格，故原告可以请求被告宏**公司支付工程款。关于《司法鉴定意见书》是否可以采信，是否能够作为本案定案依据的问题。第一，被告宏**公司认可其将涉案工程交由其设立的分支机构即被告宏**夏分公司负责施工。在原告施工过程中，被告宏**夏分公司向原告支付过工程款300000元，综上事实可以认定被告宏**夏分公司有权代表被告宏**公司与原告就涉案工程进行结算；第二，鉴定机构是在人民法院委托并经法院组织原告、被告宏**夏分公司、被告鸿天置业公司通过随机摇号的方式确定的，鉴定机构及鉴定人员均具备司法鉴定的相应资质，故鉴定程序合法；第三、被告宏**公司并未提供证据反驳鉴定结论存在明显依据不足或其它情形。综上，被告宏**公司仅以其未参与司法鉴定程序并申请重新鉴定的申请，法院不予支持。对鉴定意见，法院予以采信。因按照宁夏回族自治区建设厅2008年建设工程计价定额鉴定的工程造价明显高于原告主张的单价而得出的工程造价。被告宏**夏分公司、宏**公司虽抗辩原告主张的单价明显高于市场价格，但其并未举证证明市场价格的具体参考标准和意见，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证义务。没有证据或者举证不足以证明当事人事实主张的，应承担不利的后果。故对被告的抗辩意见，法院不予采纳。综上，法院确定被告宏**公司应向原告支付工程款3144157.63元（3444157.63元-300000元）。因原告与被告宏**夏分公司未对涉案工程的付款时间进行过约定，故法院以原告实际完工离场之日即2014年7月8日视为应付款项之日，故被告宏**公司应当按照中**银行同期贷款年利率6%支付3144157.63元支付自2014年7月8日至判决确定的给付之日的逾期付款利息。对于原告主张的30眼井的损失，原告作为实际施工人购买的降水井数量应当满足实际降水的需要，且原告对所购买的降水井可以重复利用，故对超出涉案工程降水需要而购买的降水井的费用应当由其自行负担，故对原告主张的该项损失，法院不予支持。关于原告主张的改变临时管线耽误台班的费用5520元，改变临时管线人工费8250元，变更两个水井工程20000元的费用，已经纳入了工程造价的鉴定范围，法院不再支持。对原告购买改变临时管线材料7970的费用，证据不足，且被告宏**夏分公司不予认可，故法院不予支持。被告宏**公司与被告鸿天置业公司均认可涉案工程尚未结算，被告鸿天置业公司作为涉案工程的发包人未举证证明其就涉案工程的工程款已经付清，故对原告主张被告鸿天置业公司在欠付工程价款范围内承担支付责任的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、被告浙江宏**限公司于本判决生效之日起十日内向原告张**、赵*支付工程款3144157.63元并按照中**银行同期贷款利率6%支付自2014年7月8日至判决确定之日的逾期付款利息；二、被告宁夏**有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回原告张**、赵*的其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39307元，鉴定费22000元，由被告浙江宏**限公司、宁夏**有限公司负担。宣判后，宏**公司不服，提起上诉。

上诉人诉称

上诉人宏成建设公司上诉称，由于上诉人并未实际参与鉴定，且也没有授权分公司代表上诉人开展鉴定，故提出重新鉴定申请，在庭审中上诉人还要求鉴定人出庭，但上述意见一审法庭不予采纳，同时在一审庭审中被上诉人明确提出不要求宏成**夏分公司承担责任。在上诉人没有具体参与鉴定的情况下，一审判决上诉人承担责任明显不当，被上诉人既不要求宏成**夏分公司承担责任，且判决书最终认定宏成**夏分公司不承担责任，则由其参与开展的鉴定意见，对上诉人不产生约束力。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项的判决，依法发回重审，诉讼费用由当事人合理承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**、赵*一并答辩称，上诉人的诉请不能成立，上诉人以未经授权，对鉴定结果不认可是不能成立的。上诉人授权分公司，对分公司参与并付款的行为视为上诉人的行为。故请求驳回上诉，维持原判。

原审被告宏成**夏分公司答辩称，一审中鉴定在2014年12月26日作出，上诉人是在2015年1月15日被追加为被告，上诉人并未实际参与鉴定，一审以鉴定结论为依据要求上诉人支付，剥夺上诉人的合法权益。分公司仅是在施工中代表总公司在宁夏开展经营。既然作为被告，总公司和分公司是不同的诉讼主体，享有相应的权益。不能以分公司属于总公司的分支机构，代替总公司享有的权益，综上，同意上诉人的上诉请求和上诉理由。

原审被告鸿天置业公司答辩称，一、同意上诉人的诉请。我公司对由宁夏营**有限公司出具的工程造价鉴定书不予认可。二、我公司与项目上诉人依据合同约定该工程属于垫资工程，工程竣工后进行结算付款，现在该工程尚未竣工，故结算付款的条件尚未成就，被上诉人无权要求我公司承担支付工程款的责任。三、我公司对天都16区项目分两个区，我公司对二区签订了基坑降水工程承包合同，降水工程价格也应尊重约定事实，依据市场价格。四、我公司提交的二区降水合同能够真实反映该工程的实际市场价格，因此应按此价格执行。综上，我公司与被上诉人没有直接发包关系，我公司与上诉人工程还没有完工，我公司不承担付款责任。

本院查明

二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证、认证的《工程量确认单》、施工图、《台班汇总表》、《现场实测记录表》、《临排管线改造材料明细表》、《司法鉴定意见书》、《降水工班承包协议书》、《工程总施工承包合同》及双方当事人的当庭陈述等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，被上诉人张**、赵**没有施工资质的自然人，被上诉人与原审被告宏成**夏分公司口头达成的工程施工协议无效。但被上诉人已经完成了施工义务且原审被告宏成**夏分公司已经接受该施工项目并正在进行后续施工，故被上诉人有权主张支付工程款。上诉人宏**公司认可其将涉案工程交由其设立的分支机构即原审被告宏成**夏分公司负责施工。在被上诉人施工过程中，原审被告宏成**夏分公司向被上诉人支付过工程款300000元，以上事实可以认定原审被告宏成**夏分公司有权代表上诉人宏**公司与被上诉人就涉案工程进行结算，鉴定机构是在人民法院委托并经法院组织被上诉人、原审被告宏成**夏分公司、原审被告鸿天置业公司通过随机摇号的方式确定的，鉴定机构及鉴定人员均具备司法鉴定的相应资质，故鉴定合法有效。因该鉴定意见（一）高出被上诉人主张的单价。一审法院依据该鉴定意见（二）即按被上诉人自行主张的单价确定的工程造价作出的判决并无不当。上诉人上诉称上诉人并未实际参与鉴定，且没有授权分公司代表上诉人开展鉴定，该鉴定意见对上诉人不产生约束力。在上诉人没有具体参与鉴定的情况下，一审判决上诉人承担责任明显不当的上诉理由不能成立。其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39307元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日