何**与宁夏汇融**永宁分公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人宁夏汇融房地产开**融公司永宁分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永*初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人汇融公司永宁分公司及原审被告宁夏汇**有限公司（以下简称汇融公司）的共同委托代理人王*，被上诉人何**及其委托代理人潘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年4月12日，原告何**作为乙方、被告汇融公**分公司作为甲方签订《塑钢窗施工合同协议书》。约定，被告汇融公**分公司将其开发的永宁县明耀府邸1#、2#、3#、10#住宅楼塑钢窗的制作安装及纱扇制作安装工程交由原告何**施工，承包方式为包工包料，承包价格为每平方米278元，窗料选用90系列材料，材料为贝**色材料，外为墨绿色，内为白色、窗形式为推拉窗，纱窗为推拉纱窗，配件为亚*门窗五金配件、宽度小于1.5m窗，中挺内衬采用1.2m厚，宽度大于或等于1.5m厚，所有窗框及中挺内设加强筋质量符合规范要求。江苏**玻璃胶条、大连通发中空复合胶条，乌海浮法玻璃（6mm）推拉窗轨道必须安装铝轨滑道。达到合格（好），抗风压达到第五级，气密性能达到第四级，水密性达到第三极，合同协议一经签订，必须提供一樘样品，另外必须有检验资格检测中心的产品检验报告单，并且提供产品保证措施及承诺书、合格证、生产单位及厂家地址、生产能力及生产场地、承包人负责交工验收；工程施工组织工作和工程质量由乙方全面负责，对不能达到验收标准部分，甲方及监理有权要求其返工，由此造成的一切损失由乙方承担，对甲方或监理提出的问题，乙方拒不整改或整改不彻底的，甲方（监理）将对其进行500-2000元的罚款，如多次不整改，甲方有权不支付工程款，直至清理出场；乙方必须按土建项目规定日期进行安装，在土建施工队要求的工期内完成，如不能按期完工验收，甲方将对乙方进行每天1000元处罚；工程竣工验收合格后，扣除5%作为工程质量保证金，及扣除税金后，抵顶该小区住宅房两套，房屋价格为同期售房部公布价格，其余工程款以现金支付，工程投入运行一年后，如无质量问题，再支付剩余保证金。2012年5月8日，原告何**与被告汇融公**分公司又签订了一份《塑钢窗施工合同协议书》。约定，被告汇融公**分公司将明耀府邸4#、5#、6#、7#住宅楼塑钢窗工程交由原告何**施工。合同中约定的承包形式、承包单价、双方的权利、义务及违约责任与2012年4月12日签订的合同中约定的内容一致。上述合同签订后，原告即开始进场制作并安装。在合同履行过程中，双方协议取消了7#、10#塑钢窗的制作和安装。2013年2月4日，涉案工程竣工验收。关于实际施工面积，原、被告在庭审过程中主张不一致，后经协商确认实际施工面积为4630平方米。另外，被告汇融公**分公司还与原告何**代理的吴忠市**销售中心签订了工业品买卖合同购买了价值352800元的门。在履行合同过程中，被告汇融公**分公司向原告转账支付47万元、车辆顶付支付210400元，并由双方合意以被告汇融公**分公司所有的明耀府邸3-1-301室（作价327985.00元）、3-1-402室（作价309035.00元）、5-2-302室（作价323180.00元）抵顶工程款。顶房协议达成后，原告何**将明耀府邸3-1-301室卖给了第三人，并收取了房款。就明耀府邸3-1-402室，被告汇融公**分公司与案外人吕*签订了商品房买卖合同，并将收取的合同首付款交予原告何**，对于剩余的按揭贷款10万元打入了被告汇融公**分公司的账户。对于明耀府邸5-2-302室，被告汇融公**分公司以出卖人的名义出售给了案外人王**，并收取了房款。故原告诉至法院，请求依法判令：被告支付工程款395709元，逾期利息27600元；诉讼费由被告承担。

另查明，2012年9月12日，因原告何**承包的明耀府邸住宅小区各栋楼号门窗工程没有按照合同施工进度施工影响了工程的施工进度，被告汇**司永**公司向原告何**下发了违约处罚单，原告何**作为施工人在该处罚单上签名。工程竣工后，因部分门窗存在维修问题，被告汇**司永**公司于2013年6月20日向原告何**出具了明耀府邸住宅小区门窗维修单，原告何**在该维修单尾部手写批注“以上维修7天内修完，如修不完有公司处理一切费用由我负责何**2013、6、20”。后因原告何**未及时修理，被告汇**司永**公司委托案外人吴**、马**对明耀府邸小区有问题的窗户、玻璃、纱窗进行了更换修理，已花费修理费52002元。故被告汇**司永**公司反诉要求：1、原告何**返还被告汇**司永**公司超额支付的工程款28460元；2、原告何**赔偿被告汇**司永**公司因其质量不合格给被告汇**司永**公司造成的经济损失91216.25元，并承担因其没有按施工进度施工的罚款5000元，合计96216.25元；3、原告何**支付被告汇**司永**公司税金69505元；4.反诉案件受理费由原告承担。

一审法院认为

原审法院认为，被告汇融公**分公司将其开发的永宁**邸小区的1-6楼的塑钢窗工程交由原告何**完成的事实，有原告当庭提交的塑钢窗合同协议书及原、被告的当庭陈述予以证实，法院予以认定。原告何**依约完成了塑钢窗工程，被告汇融公**分公司在支付了部分工程款后，拖欠支付剩余部分，构成违约，应承担相应的民事责任。故对原告何**要求被告汇融公**分公司支付工程款并支付利息的诉讼请求，法院予以支持。被告汇融公**分公司不具有独立的法人资格，其民事责任依法应由所属法人被告汇**司与其共同承担。关于塑钢窗的施工面积，原告何**与被告汇融公**分公司达成协议确定为4630平方米，据此，塑钢窗工程的总量，按合同约定的每平方米278元计算即为12871400元。被告汇融公**分公司向原告何**现金支付47万元，车辆顶付210400元，房屋顶付537020元，共计1217420元，扣除原告何**自认的门款352800元，实付塑钢窗工程款864620元，尚欠原告422520元的塑钢窗工程款未付。另外根据合同中关于税金由原告何**负担的约定及被告汇融公**分公司已开具税票的事实确定，被告汇融公**分公司向原告何**支付的工程款应扣除税费69505.5元为353014.5元。被告汇融公**分公司辩称，被告汇融公**分公司已与原告达成合意用三套房屋抵顶款项960200元并签订了房屋会签单，故其向被告何**支付的款项应合计为1640600元，但没有提供证据证实双方在签订协议后已将抵顶的房屋过户给原告何**或将抵顶房屋的房款交予原告何**，而且原告何**在庭审中也仅认可被告汇融公**分公司向其交付了明耀府邸3-1-301室及明耀府邸3-1-402室，并称被告汇融公**分公司扣留了原告出售明耀府邸3-1-402室的按揭贷款10万元，故对明耀府邸5-2-302室的抵顶款项及被告汇融公**分公司扣留的明耀府邸3-1-402室的按揭贷款10万元不应计入在被告汇融公**分公司的工程款范围内。对于维修费用，虽原告何**不予认可，但根据被告汇融公**分公司提交的原告签署的7天内维修完项目清单、承包合同、支付凭证及业主签字的订货单能相互印证被告汇融公**分公司确因维修明耀府邸小区1-6号楼的塑钢窗、玻璃、纱窗等支付了部分维修费用，故对被告汇融公**分公司要求原告何**支付维修费的诉讼请求，法院予以支持，但维修费用应以被告汇融公**分公司已支付的费用为准即52002元。关于罚款，双方在合同中约定，且原告何**在庭审中也未提出异议，故对被告汇融公**分公司要求原告何**支付罚款5000元的诉讼请求，法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告宁夏汇**有限公司、被告（反诉原告）宁夏汇融房地产开发有限公**分公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）何**支付工程款353014.5元（税费69505.5元已扣除）及利息27600元；二、原告（反诉被告）何**于本判决生效后向被告（反诉原告）宁夏汇融房地产开发有限公**分公司赔偿维修费用52002元并支付罚款5000元；三、驳回原告（反诉被告）何**的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）宁夏汇融房地产开发有限公**分公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费76500元，反诉案件受理费2090元，由被告宁夏汇**有限公司、被告（反诉原告）宁夏汇融房地产开发有限公**分公司负担7606元，原告（反诉被告）何**负担2134元。

上诉人诉称

宣判后，汇融公司永宁分公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定抵顶的房屋为2套属认定事实错误，上诉人抵顶的房屋为3套。因上诉人施工存在质量问题，上诉人与第三方签订合同由其对上诉人存在质量问题的施工内容进行维修费用为91216.50元，虽然上诉人实际支付他人52002元，但剩下的部分必然要依合同约定而支付，一审以实际支付作为判决依据，不符合法律和合同的约定。一审时被上诉人的诉请是395709元，而一审法院在审理后认定工程款为422520元，一审超出当事人的诉请作出判决，违反民事诉讼不告不理原则，显失公正。请求1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法改判第二项，由被上诉人赔偿上诉人维修款91216.25元；3、依法改判第四项，由被上诉人返还上诉人超付的工程款660元；4、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人何*海辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案上诉人实付塑钢窗工程款为864620元。虽然双方达成以3套房屋顶付工程款的协议，但上诉人实际仅交付2套房屋。另一套抵顶房屋上诉人出售于第三人，此行为是上诉人不履行抵顶协议的明确表示。被上诉人有权要求上诉人继续履行支付工程款的义务。上诉人在一审主张的维修费是91216.5元，但上诉人实际支付维修费是52002元，对于下剩部分上诉人并未向法庭提交相关证据进行证实，一审法院依照实际发生的维修费用作为判决依据符合法律规定。一审法院程序合法，一审判决未超过被上诉人的诉讼请求。被上诉人所主张的工程款395709元是将26811抵作税金未予主张，上诉人拖欠的工程款应为422520元。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告汇融公司述称，工程是由上诉人发包的，对于工程款的支付原审被告并不知情。如果上诉人确实有拖欠的工程款未支付，原审被告应当承担连带责任。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人汇融公司永宁分公司上诉称其实际抵顶给被上诉人何**的房屋为3套，但其提交的证据不足以证实其实际交付的抵账房屋为3套，一审法院对该抵账房屋的认定并无不当。对于上诉人主张的维修费用，一审法院按照实际发生的维修费用予以认定，妥当。上诉人提出的关于工程款超出诉讼请求的问题，因一审法院是在对案件事实进行全面审查后确认工程款为422520元并不违反法律规定，且一审判决的工程款数额并未超出被上诉人的诉讼请求的范围。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9740元，由上诉人宁夏汇融房地**限公司永宁分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日